也谈客观归责理论-中外法学.pdfVIP

也谈客观归责理论 兼与周光权、刘艳红教授商榷 张明楷 摘 要 新康德主义是客观归责理论得以形成的理论基础；杀人、伤害等罪的实行行为缺 乏定型性，以及条件说的无限溯及，是形成客观归责理论的基本原因；客观归责理论以法益保 护为导向，与结果无价值论并不矛盾。客观归责理论不是事实的因果系理论，而是以事实的 因果系为前提的规范评价理论，也是构成要件理论。客观归责理论可以克服单纯采用条件 说所形成的缺陷，能够从存在论到规范论进行类型化判断，但也有不能令人满意之处：将所有 限缩客观构成要件的问题都当作结果归责来处理，而且没有分别讨论构成要件要素。在我国， 应当强调构成要件符合性概念以及各个要素的重要性，并应保留实行行为概念，故不能直接照 搬德国的客观归责理论。但是，在构成要件部分维持实行行为、行为对象、结果、因果系的基 本构架下，应当充分借鉴客观归责理论的体内容： “实行行为”部分，应当借鉴制造不允许的 危险的全部体内容，以及危险实现与构成要件的效力范围的部分内容； “结果”部分，应当采 取规范判断的立场； “因果系”部分，应当借鉴危险实现的基本内容，将现行的因果系分为 事实的因果系与结果归属两部分，分别进行事实判断与规范判断。此外，优先排除犯罪的成 立，并不是安排犯罪论体系的理由。 关键 词 客观归责理论；形成；定位；评价；借鉴 《中外法学》2011年第6期发表了刘艳红教授的《客观归责理论：质疑与反思》一文（以下 简称刘文）。刘文认为，客观归责理论是因果系理论，而不是归责理论；客观归责理论并不是 单纯的客观归责，相反包含了主观归责的内容；客观归责理论混淆了构成要件符合性、违法性 、 有责性的系，削弱了三阶层犯罪论体系的机能。刘文进而主张，我国刑法学采用相当因果 * 清 华 大 学 法 学 院 教 授 。 北大法律信息网/ 　北大法宝/ 系理论即可，不必引进客观归责理论。周光权教授在《中外法学》2012年第 2期上发表的《客 观归责理论的方法论意义》一文（以下简称周文），与刘艳红教授进行了商榷。周文认为，相 当 因果系说在方法论上存在诸多缺陷，而客观归责理论则在方法论上有非常明显的优势，如 用多重规则确保检验时没有遗漏，建立正面判断和反向检验交互进行的检验标准，展示一般预 防的刑罚效果，凸显评价的层次性、充分性，确保刑法判断的客观化；客观归责理论只是强调客 观判断必须优先进行，不会模糊三阶层理论。在笔者看来，刘文和周文都有合理之处，也都有 值得商榷之处。本文拟对客观归责理论发表浅见，并与周文、刘文商榷 。 一、客观归责理论的形成 客观归责理论的形成经历了一个漫长的过程。归责或归属（Zurechnung) 源于拉丁语 的 归责一词（imputatio)。在德国刑法学中，从普芬道夫（S.Pufendorf，1632 —1694) 时代开始，归 责就成为重要的概念，费尔巴哈也使用归责概念，并将归责分为对行为的归责（某个主体是某 个事实的自由的原因）和对责任的归责（行为人对事实归责的责任）。为归责概念赋予法哲 学 意义的是黑格尔。根据黑格尔的观点，只有将外部事实归属于主体即意思时，该外部事实才是 行为人的作品 。 19世纪后半期，自然科学的思考方法风靡一时，哲学上的归责论被自然科学的因果 系 论取代，于是条件说享有相当重要的地位。由于条件说可能导致无限的溯及，于是出现了因 果 系中断论。 19世纪末，刑法理论上出现的个别化原因说、禁止溯及论和相当因果系论， 都 旨在解决条件说可能存在的无限溯及问题。 进入 20 世纪后，开始出现从规范的视角限定条件说的无限溯及的理论。这种理论起先 在 斯堪的纳维亚诸国、荷兰与奥地利出现萌芽。在德国，M .L .Müller提出了符合规范的危险 理 论。 20 世纪 20 年代，奥地利民法学者从规范的视角提出的限制论即违法性联的理论成 为 当时有力的学说。在随后的30年代，M.L .Müller对危险概念的分析，由K .Engisch采用到相 当因果系理论中，K.Engisch 区分了行为的危险性（危险创出）与危险的实现。1927年，德 国 民法