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第一章 《合同法与合同法律制度》第一节、合同的订立一、合同的订立合同的订立就是合同当事人进行协商，使各方的意思表示趋于一致的过程。合同的成立是合同法律关系确立的前提，也是衡量合同是否有效以及确定合同责任的前提。一项合同只有成立后才谈得上合同效力及合同责任。当事人订立合同一般采取要约，承诺方式。在当事人协商过程中，一般要先有一方作出订约的意思表示，然后他方予以附和，前者为要约，后者为承诺。因此合同订立的一般程序从法律上可分为要约和承诺两个阶段。（一）要约1. 要约的概念及法律特征要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约在商业活动和对外贸易中又称为报价、发价或发盘。发出要约的当事人称为要约人，而要约所指向的对方当事人则称为受要约人。一项要约要取得法律效力，必须具有以下法律特征：要约的内容必须包括足以决定合同内容的主要条款，因为订约当事人双方就合同主要条款协商一致，合同才能成立。因此，要约既然是订立合同的提议，就须包括能够足以决定合同主要条款的内容。2．要约与要约邀请的区别要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约是以订立合同为目的具有法律意义的意思表示行为，一经发出就产生一定的法律效果。而要约邀请的目的是让对方对自己发出要约，￣是订立合同的一种预备行为，在性质上是二种事实行为，并不产生任何法律效果，即使对方依邀请对自己发出了要约，自己也没有承诺的义务。因此，要约邀请本身不具有法律意义。 在实际生活中，寄送的价目表、拍卖公司、招标公告、招股说明书、商业广告等都为要约邀请。但应注意，商业广告的内容符合要约规定的，应视为要约，比如悬赏广告等。要约与要约邀请的区别在于：①要约是当事人自己发出的愿意订立合同的意思表示，而要约邀请则是当事人希望对方当事人向自己发出订立合同的意思表示的一种意思表示。②要约一经发出，邀请方可以不受自己的要约邀请的约束，即受要约邀请而发出要约的一方当事人，不能要求邀请方必须接受要约。3．要约的生效要约到达受要约人时生效。要约生效的时间依要约的形式不同而有所不同：口头要约一般向受要约人了解时发生法律效力；非口头要约一般自要约送达受要约人时发生法律效力。合同法规定：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。4．要约的撤回合同法规定，要约可以撤回。要约撤回，是指在要约生效前，要约人使其不发生法律效力的意思表示。要约一旦送达受要约人或被受要约人了解，即发生法律效力。所以，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。因此，要约的撤回只发生在书面形式的要约，而且，撤回通知一般应采取比要约更迅速的通知方式。5．要约的撤销要约的撤销，是指在要约生效后，要约人使其丧失法律效力的意思表示。撤销包括全部内容的撤销，也包括部分内容的变更。合同法规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。6．要约的失效要约失效，即要约丧失其法律效力。要约失效后，要约人不再受其约束，受要约人也终止了承诺的权利。要约失效后，合同即失去了成立的基础，受要约人即使承诺，也不能成立合同。合同法规定，有下列四种情形之一的，要约失效：（1）拒绝要约的通知到达要约人。（2）要约人依法撤销要约。（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。注意：以下几种情况构成新要约：当受要约人已拒绝，但又在要约有效期内同意的；承诺期限届满后，受要约人又表示接受的；受要约人对要约的内容作出实质性变更的。（二）承诺1．承诺及其法律特征承诺，是受要约人同意要约的意思表示。承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成要约人有义务接受要约人的承诺，不得拒绝。一项承诺必须具备下列法律特征，才能产生合同成立的法律后果：（1）承诺必须由受要约人作出。（2）承诺必须向要约人作出。（3）承诺的内容应当和要约的内容一致。（4）承诺应在要约有效期内作出。2．承诺的方式合同法规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明或以通过行为作出承诺的除外。承诺的形式，受要约人以何种方式发出承诺，一般应当与要约的形式一致。3．承诺的期限承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通信方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺