公私法的汇流(东南大学).pptVIP

公私法的融合及其方法论 浅谈民法上的转介条款、人权的私法效力与私法的合宪性解释 苏永钦 2009.10.19於武汉大学 公私法二分─大陆法系的传统 两大法系方法上的根本区别：体系与案例 大陆法系的体系又以公私法的二分为其主轴，从立法、司法一直延伸到法学 指导理念的对立：依法行政与私法自治；分配正义与对等正义；国家与社会分离的社会理论更强化了此一二分体系 二分体系面对的巨大变迁：资本主义国家与社会主义国家的对向发展：国家介入社会，社会走出国家 从管制到解除管制，到再管制 现代社会下的公私法 国家管制不断扩张而无所不在，另一方面市场规模又不断扩大，国家常常「遁入私法」，使许多行政领域转而依赖市场的自治机制。管制中有自治，自治中有管制，两者形成一种动态的辩证关系，民法中的「市民」角色经常会和公法中的「公民」角色重迭。 公私法交错，不但概念相互假借，规则相互准用，分别管辖的审判权也不得不相互配套、接轨（台湾行政诉讼法第12条、177条）。 技术上互为前提，政策上相互为用 公法管制或程序常系于私法行为的定性或以私法行为的生效为前提，如税法或公平交易法。私法行为也常以公法管制的结果或阶段为生效条件或调整契约的原因。 以私法为管制法的工具，如公平交易法、通讯传播法等 以公法来支撑自治法的运作，如土地登记，公寓大厦登记等。 一个大哉问：民法典是否过时？ 当民事规范的扩散，在数量上已经庞大到一定程度，而且功能目的也已经复杂到一定程度时，再想要用一部民事法作统包式的处理，已经谈不上规模或范围经济，反而因为不具可操作性而完全无意义。这可以说是在通过立法进行民事规范的体系化时，文本上始终无法跨越的障碍。换言之，大量的民事规范势需作某种切割的处理。若把公私法纠结的困境一并纳入考虑，则所谓切割的方式，实际上只有两种：垂直切割，或水平切割。 以部门法替代 所谓垂直切割就是按照社会部门或者功能的领域，制定一个一个的法律，因为在范围上作了界定，从交易的公平，到作为交易前提的市场参进者（主体）、交易标的的资源初始分配，乃至基于公共政策考虑对某些交易行为的管制，全都放进去作系统化的编排，尽可能用一个法律解决所有相关问题，以方便机关的执法、司法和民众的用法、守法。这种垂直切割的民事立法，在公私法的纠结难以理清的情形下，似乎有特别明显的好处。 纯粹民法的思维 水平的切割即是按照普通特别的关系，把属于最普通、可以适用于各种私法关系、各个功能领域的民事规范集结起来，而把所有公法的介入，或在人事时地物上有其特殊性的规则，都留给特别法去处理。此一体系化方式最大的优点在于通过最普通的普通法，一次涵纳了所有私法关系，可以避免部门民法因涵盖面不足所生的调和成本，而这也正是传统民法典选择的体系化方式，故可称「民法典模式」。 长短期会有不同的评估 面对管制和自治交迭、公私法规范如何作好体系化的艰巨挑战，部门法似乎可以作较好的响应，但这显然只是短期的观点。往长期看，个别部门法在技术的接轨和政策的协调上，难免会有层出不穷的问题，有时候A法律的适用问题得到解决，潜在的却制造了B,C,D法律更多的问题，原因就在少了跨越各法的体系化规范。对于以成文法律为主要法源，讲究体系一致性的大陆法系国家而言，此一外部调适的边际成本也将随着市场复杂性的不断升高而变得难以承受。 有关民法典的一个古典的误会 法典化和去法典化的争议 Kübler, Wieacker, Irti 对民法典的批评 「政策中立」而非「自由放任」 回顾立法时期的一场争议： Otto von Gierke vs Gottlieb Planck (1889) ─以理性、负责的人为民法预设的交易主体，勾勒衡平交易的图像。保留最大可能的自治空间。 ─以民法典为政策管制的基础，而非由民法典承担管制功能，使自治空间的扩大无碍于国家管制。 技术精密接轨，操作细致配套 在民法典模式下，公私法夹缠的特别法领域，其操作仍需要行政和司法部门参透管制和自治理念配套的精髓，追求整体最大的综效，不断调整其细节使其在技术上能更精密的接轨： ─以消费者保护法的操作为例 ─以公平交易法处理检举案件为例 ─以全民健保法的争议为例 ─以税法上的经济观察法（实质课税原则）为例─以农业发展条例有关农地禁止分割的解释为例 强制自治─ Teubner的「自省法」 公法的强制和私法的自治有时不是作为选项，而是有机的组合： 电信法上的网路接续 公寓法上的大楼规约 传媒法上的自律公约 共有土地争议的行政调处 三个政策接轨的特殊机制 民法中的「转介条款」（switch-over clause, Weichenstellenklausel），可使动态多变的管制法与稳定、常态的自治法调和。 宪法基本权规定的第三人效力，通过概括条款（民法第72条、184条I项后段等）或不确定