政府投资代建制项目涉及的法律问题.doc

政府投资代建制项目涉及的法律问题 徐昭华 高杨 近年来，随着建设体制改革的深入，在政府投资领域中实行工程项目管理代建制已越来越多，部分城市如北京、宁波、重庆、上海等已开展了这项工作，但目前相关法律、法规尚不健全，如国家计委（现为国家发展与改革委员会）于1996年出台的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》已无法满足当前代建制新的特点与方式，财政部颁布的《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》也仅就政府投资类项目资金监管进行了原则性规定，未就账户设立及款项划拨进行明确规定，同时，各地也相继出台了相关地方政策，如2002年宁波出台的《宁波市关于政府投资项目实行代建制的暂行规定》、2003年重庆出台的《重庆市政府公益性项目建设管理代理制暂行办法》及北京出台的《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》，因此，在国家一级的政府部门进一步完善相关制度并适时出台统一的代建制管理法律规范的紧迫性与重要性已然突显。 国家发展和改革委员会相关职能部门曾就政府投资类项目代建实践中存在的问题及拟订政府投资类项目代建制规范事宜召开了专题研讨会，笔者有幸参与了该研讨会并作了主题发言。现就发言要点及主要观点摘述如下，以示与同行研究探讨： 笔者认为目前政府投资类项目代建制待须明确的主要问题包括：代建制的含义、政府投资项目代建制的范围、代建制中各方的法律地位、代建单位资格条件与选择、代建合同格式、各方当事人的权利义务、违约责任及代建项目的监督管理等问题。 代建制的含义及渊源 笔者认为，所谓代建制是指由项目出资人委托有相应法律资质的项目代建方对项目独立地进行可行性研究、勘察、设计、监理、施工、竣工验收等全过程进行管理，并按照使用单位或出资人对建设项目工期和设计要求完成建设任务，直至项目竣工验收并交付项目资产至出资人或出资人指定的使用人的项目建设管理模式。 项目代建制度最早起源于美国的建设经理制（CM制），其与目前常见的工程总承包、工程项目管理委托管理的最大区别在于代建单位具有项目建设阶段的项目法人地位，拥有法人权利，并承担相应的责任。鉴于项目代建一般需要通过公开招投标的方式选择社会专业化的项目管理单位，负责项目的投资管理和建设组织实施工作，故与传统的CM制相比，更具有科学性和先进性。 政府投资项目代建制的实施模式及范围 实践中，政府投资类项目的实施模式主要有： 1、政府专业代建公司模式，即由政府指定的或政府成立的专业管理公司进行代建，代建资金由代建公司负责调配；该模式实质为指定代建，政府实际对该公司的代建过程及资金调配未进行有效监督，投资和建设资金管理权均由专业管理公司控制。 2、政府专业管理机构模式，即由政府将工程分包其下设管理机构进行代建，该模式并未有效地划分政府与下设机构之间的职责与关系，代建工程承发包均由政府或指定机构独立操作，容易造成权利滥用并滋生腐败， 3、项目管理公司竞争代建模式，此种模式较为普遍的运用于国家重点投资的大型工程项目的代建中，但由于国家宏观法律、法规尚未建立健全，代建各方法律关系及法律地位并不清晰准确，由此引致各地对代建制的理解与实践大相径庭。 由此可见，上述几种模式在展现各自优势的同时亦暴露出较多问题，解决工程代建中出现的各类问题不但需要国家相关政策支持，亦需要制度设计者、执行者能够着眼实际，制定符合项目个性化特点的高效管理模式。 实践中，政府投资并实行代建制的项目主要集中为城市大型基础与公用设施建设（如高速公路、桥梁、市政管道、城市轨道）、公益设施（如学校、医院、游儿园）、大型公建（如奥运场馆、大型体育场馆）的建设。笔者认为，之所以集中于大型基础及公用设施，是因为上述项目投资额较大，工程技术管理要求高，同时通过代建制可有效控制成本，杜绝腐败，增加政府的监管力度。但随着相关监管体制的不断完善，代建制将逐步适用于政府投资的各类中小型项目中。 代建各方的法律地位 笔者认为，在代建制中，委托方（资金提供方）与受托方（代建方）实际构成委托法律关系，受托方依照委托方的要求在委托范围和期限内完成委托协议项下权利义务，委托方基于受托方之劳务成果给予受托方酬金。依据国家计委出台的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》中规定，在经营性的基础设施项目中一般实行项目法人责任制，笔者理解，此处的项目法人责任制，是指代建方作为独立的法人履行代建职责，因疏于管理而引致的工程质量瑕疵及由此造成的一切不利后果及责任均由代建方承担，代建过程中，委托方和受托方应是平等的民事主体，在代建过程中，任何一方都应承担对应的法律责任和权利义务，任何一方均不应以任何理由加重对方责任或减轻、免除已方责任。但实践中，委托方通常为政府机构，政府投资主管部门属于行政法上的主体，这对作为民事法律主体的各方平等地履行代建协议项下的权利义务构成现实