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用人单位如何利用试用期解除不能胜任工作的员工？发表日期：2009年5月22日作者：上海市南光律师事务所梅方明律师已经有4171位读者读过此文提示：用人单位可以将不能胜任工作约定为不符合录用条件，从而依据该约定将在试用期内不能胜任的员工解除劳动合同根据劳动法的相关规定，除了员工在试用期内、严重违纪、严重失职、被依法追究刑事责任等几种法定情形下，可以单方面解除劳动合同外，用人单位要与员工解除劳动合同只能通过协商方式，否则就可能构成违法解除劳动合同。自《劳动合同法》实施以来，用人单位违法解除劳动合同的法律责任陡然增大，即在用人单位违法解除劳动合同的情况下，员工可以要求恢复劳动关系，或不要求和不能恢复的应双倍支付经济补偿金。尤其是对于不能胜任工作的员工，在协商不成的情况下，要解除与其的劳动合同，确实是一件棘手的事。因此，这就对用人单位在招用、录用员工时提出了更高的要求。要避免出现“请神容易，送神难”的现象，用人单位必须严把招用、录用关，确保招到合格的员工，以避免日后可能发生的劳动争议纠纷。根据法律规定，用人单位在试用期内解除劳动合同虽然不能任意解除，但与非试用期内相比，还是有较大单方解除劳动合同的自由，即可以依据员工不符合录用条件为由单方解除。不符合录用条件和不胜任工作有严格区分案情简介：某大公司招聘区域销售经理，录用条件：30周岁以上，本科学历，有5年以上相关产品销售经验。经过面试，张某被录用，并与公司签订了为期3年的劳动合同，试用期为4个月。但是，3个月后，单位单方面提出解除合同，原因是张先生没有达到公司季度营销任务。为此张先生向劳动仲裁委员会提起申诉，要求恢复劳动关系。仲裁结果是公司败诉。此案公司败诉的原因是混淆了不符合录用条件与不能胜任工作的区别。张某没有完成单位季度营销目标，其性质最多可以定性为不能胜任工作，并不是不符合录用条件。录用条件一般为年龄、性别、年龄、文化程度、专业知识、技术水平、工作经历、业务能力等。而该公司的录用条件中没有关于销售目标的设定。所以，公司的不能依据试用期的规定随时解除劳动合同。在实践中，很多企业在试用期辞退销售人员，往往以没有完成销售目标为由，事实这些做法都是不符合法律规定的。不能完成销售目标，并不是劳动者不符合录用条件，而是不能胜任工作。从上述的案例可以看出，在一般情况下，不符合录用条件同不胜任工作并不能直接划上等号。因为根据法律规定，员工不能胜任工作，用人单位并不能直接解除劳动合同，需要在证明员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，提前三十天以书面形式通知员工本人或者额外支付一个月工资后，才可以解除劳动合同。这种情形下解除劳动合同，用人单位还要依法支付员工经济补偿金。那么，在试用期内可否将不符合录用条件和不能胜任工作两者统一起来呢？请看下面的案例：能力不够试用期即被辞研究生告公司诉求被驳2009年5月19日，上海市闸北区人民法院审结一起劳动合同纠纷案，对原告周莉莉的诉讼请求作出不予支持的一审判决。去年5月，法学研究生周莉莉通过人才招聘进入一家大型中外合资企业工作，双方签订了期限自2008年5月至2010年6月的劳动合同，合同约定周莉莉担任法律部法务经理职务，每月工资人民币25000元，试用期为2个月。同年7月初，企业人事部门在对周莉莉进行试用期的综合考察和评估中发现，业务部门向周莉莉咨询“法定代表人的定义、职位范围及法律责任”过程中，周莉莉仅回答：“现有法律法规中无直接规定，内容散落于多部法律、规定中”，并附了长达数十页的法律条文，同时企业还向其咨询“中标通知书相关法律责任问题”时，周莉莉均提供法律责任的理论观点，没有实质性和可操作性的观点，后该项工作还是经企业原法律部经理修改才得以完成。由此，企业根据劳动合同中如周莉莉在任职期间不能胜任企业安排的工作任务的，视为不符合录用条件的约定，解除与周莉莉的劳动合同关系。7月底，周莉莉不服企业的解除行为，申请仲裁，被裁决不予支持。法院审理过程中，周莉莉认为，自己在任职前向企业提交了入职申请，该申请得到了企业领导的审核，在任职过程中，自己也兢兢业业的工作，7月初，企业以不符合任职要求为由单方解除劳动合同的行为，既不合理亦不合法，严重侵犯了自己的权益，要求企业继续履行劳动合同。企业则认为，周莉莉在试用期内不能胜任企业法务经理职位的工作，依据法律规定及合同约定解除与其的劳动合同是合法的，在解除劳动关系的程序上无懈可击，现同意仲裁裁决，不同意诉讼请求。法院经审理认为，试用期是用人单位和劳动者相互认知、了解而设定的期限，劳动者在试用期内可以解除合同，如劳动者的工作能力、思想状况等不符合用人单位的录用条件，用人单位也可以解除劳动合同。原告作为被告高薪聘用的法务经理，应当具备与其岗位、薪资水平向对应的法律素养和工作能力，能为具体业务部门提供良好的