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法学之路 【摘要】由于大陆法系国家与英美法系国家的民事诉讼制度不同，其鉴定制度也不相同。鉴定结论是我国《民事诉讼法》规定的7 种证据之一，但该法未对鉴定制度做出具体规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对鉴定制度做了具体规定，但我国的鉴定制度尚存在不完善之处，应从鉴定人个人负责制、对鉴定结论的质证和认证、鉴定人的法律责任体系、鉴定人出庭、鉴定人资格认定和登记注册的名册、鉴定人回避六个方面完善我国的鉴定制度。 【关键词】鉴定；鉴定人；鉴定制度 【写作年份】2010年 【正文】 　　“鉴定人是关于事实的法官”是罗马法的古老法谚，由此可见鉴定在民事证据法以及民事审判中的重要性。由于各国的民事诉讼制度不同，其鉴定制度也不相同。本文在介绍两大法系主要国家和我国的鉴定制度的基础上，就如何完善我国的鉴定制度谈谈个人看法。 　　一、两大法系主要国家的鉴定制度 　　（一） 大陆法系主要国家的鉴定制度 　　在大陆法系国家，学者们认为鉴定人是“帮助法院进行认识的人”，是“法官的科学辅助人”。法国《民事诉讼法》第237 条规定：“受委派的技术员应当认真、客观、不持偏见地完成任务。”法官有权指定、聘请鉴定人。大陆法系各国法律要求鉴定人对双方当事人采取中立的立场[1]。需要指出的是，在德国，鉴定原则上是应当事人的要求进行，法院也可以依职权启动鉴定程序，但审判实践中往往由法院主动指定鉴定人。如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第404 条规定：“鉴定人的选任与其人数，均由受诉法院决定。”第404 条之1 还规定：“法院应对鉴定人的工作给予指导并可对鉴定人工作的种类和范围给予指示。”日本《民事诉讼法》第213 条规定“鉴定人，由授许法院、受命法院或受托法官指定”。但日本没有明确规定鉴定人的中立地位，在实践中鉴定仍以当事人主动提起为前提[2]。在德国，鉴定人的责任在性质上属于侵权责任，对于没有宣誓的鉴定人只要不是故意作出错误的鉴定就不负责任。这一理论的根据在于，鉴定人作为法官的助手，其活动能够给判决带来很大的影响，所以必须保???鉴定人的独立性，并且使他不受因自己的鉴定结果而遭到败诉方当事人起诉的干扰。但俄罗斯规定：“法院事先向鉴定人说明，或者当鉴定由司法鉴定机构的专家进行时，司法鉴定机构的领导人应事先向鉴定人说明：提供虚假鉴定结论应承担《俄罗斯联邦刑法典》规定的责任。” 　　法国《民事诉讼法》规定了“确认”（constation） 、“诊断”（consultation） 和“鉴定”（expertise） 三种制度，均由技术专家（technicien） 出具意见。法国很注重书面证据，而且由于存在预审制度，作出判决的法院并不直接进行证据调查，无论鉴定报告是否为判决所采纳，只要能满足“过失”（faute） 、“损害”（prejudic） 和“因果关系”（causalite） 这三个要件，就可以追究鉴定人的侵权行为责任。与德国相似的是同样主张为了保证鉴定人的自由和中立应当减轻其责任[3]。 　　（二） 英美法系国家的鉴定制度 　　在英美法系对抗制诉讼体制下，民事诉讼双方当事人的地位完全平等，因而法律将鉴定人定位于诉讼当事人的科技助手，被称为专家证人（expert witness） 。如美国，在立法上不确定鉴定人资格，也不将鉴定权固定授予特定的人或特定的机构，任何人都可能成为案件的鉴定人，只要参与审理有关案件的法官或陪审团认为具备鉴定人资格即可。当事人选定鉴定人是通过委托的方式实现的，采取的是当事人委托鉴定人制度。这种做法的最大缺陷就在于当事人在“寻购专家”（ Expert Shopping） 时，往往不是热衷于选择“最好的证人”而不是“最好的科学家”。因为在英美法系传统的对抗诉讼模式下，专家证人和律师一样，是当事人重要的诉讼武器，当事人都有权委托鉴定人。专家证人根据当事人指示就技术问题提出意见并服务于委托人。虽然专家证人提供的是科学证据，但事实上专家证据一般皆对委托人有利。美国在近十几年的鉴定制度改革过程中，力求建立一个选任无利害关系的公平的专家证人。 　　大陆法系与英美法系国家对鉴定人在民事诉讼中的定位与其诉讼模式之间有极为重要的关系。英美法系国家民事诉讼所奉行首要机制是“对抗制”（Adversary system） ，其基本含义是，在诉讼中由双方当事人而不是由法院启动和进行诉讼、调查相关事实并向裁判者呈送证据和法律主张，而法院的基本功能则被限制在两个方面：就双方当事人所提供的由证据证明的事实予以裁判和在一方当事人的申请下适当采取诉讼上的制裁措施。英美法系在民事诉讼上实行对抗制就决定了当事人及其律师在发现、挑选和呈送证据上负有主要责任，因此是否提起专家证人如是否传唤普通证人一样通常由当事人自主决定，双方当事人在启动鉴定程序上的权限