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滞后与超越新刑法实施中的若干问题与对策 滞后与超越：新刑法实施中的若干问题与对策 作者：黄祥青 中国分类号：df61 文献标识码：a 一、关于减轻处罚的标准问题 新刑法第68条第2款规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的， 应当减轻或者免除处罚。”这是我国刑法首次对自首与重大立功表现相竞合的情况规定采取“必减主义”的立场。另据新刑法第63条第1 款的规定，减轻处罚是指“应当在法定刑以下判处刑罚”。这一规定表明我国刑法规定的减轻处罚标准是“幅度减轻制”。然而在实际运用中，上述两条立法例存在下列严重问题：一是由于不同犯罪的法定刑幅度宽严不同，由此造成相同的减轻处罚情节却在减轻的程度上大有区别。以杀人罪和贪污罪为例，前者为宽幅度法定刑，即犯故意杀人罪的，处死刑、无期徒刑和十年以上有期徒刑；而后者为多档次法定刑，即个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。如果一名杀人犯与一名贪污犯同该判处死刑，但均具有自首与重大立功表现，那么，对前者就应当在法定最低刑十年以下有期徒刑（不含十年）的幅度内裁量刑罚；而对于后者，一般说来只能减为无期徒刑。很显见，两罪的减轻幅度极不平衡；二是对于杀人、抢劫、贩毒等严重刑事犯罪来说，由于其法定刑幅度增均定得较宽，在遇上犯罪情节特别严重与上述法定的必减情节相竞合时，则容易导致实际处刑严重背离罪刑相适应、相均衡的刑法基本原则，造成罚不当罪。例如，对于一个多次杀人抢劫的罪犯，因其具有自首和重大立功表现而仅处十年以下有期徒刑，则显然难免轻纵罪犯之虞；三是对于有些法定最低刑定得较高的严重刑事犯罪，其减轻后应当适用的法定刑幅度缺乏必要的限制。例如刑法第239条规定， 绑架罪的基本罪的法定刑是十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。若犯本罪且具有减轻处罚情节，是否低于十年直至六个月的有期徒刑，甚至包括拘役、管制刑均属于本罪减轻后应当适用的处罚幅度呢？如果是这样，显然失之过宽；若否定这种理解，明显又于法无据。鉴于上述三个实际问题，我们认为，新刑法关于减轻处罚的有关规定存在严重的立法漏缺，即对于减轻处罚的标准和限制问题疏于规范。借鉴国外一些立法的成功经验，我们建议通过立法或者司法解释，对目前的幅度减轻制进行必要的修改或完善；首先，对死刑和无期徒刑的减轻处罚应作出限制性的规定，以防宽宥过度。如可否这样规定：死刑应减轻时，应减轻为无期徒刑或十五年以上有期徒刑；无期徒刑应减轻时，应减为十年以上有期徒刑；其次，对于其他刑罚的减轻，应改幅度减轻制为比例减轻制或刑格减轻制。如许多国家的刑法典均规定具有减轻处罚情节时，应减轻原判刑罚的二分之一或三分之一等。如果应处刑罚是三年以上七年以下有期徒刑，减轻至二分之一就是在一年半以上、三年半以下裁量刑罚；这样显然可以排除上述过度减轻之弊。然而，对于我国刑法更为适宜的可谓刑格减轻制。即按我国刑法规定的法定最低刑，我们可以划出无期徒刑、10年、7年、5年、3年、2年、6 个月有期徒刑，拘役、 管制等9个刑格。如果某罪具有减轻处罚情节，便可在相应的法定刑幅度的最低刑以下一格判处刑罚。如前述绑架罪的法定最低刑是10年，减轻处罚便可在下一格即7年以上10年以下的幅度内量刑。 概言之，通过如上方法明确规定减轻处罚的标准和限制问题，上述三个适用上的难题便可迎刃而解，操作时也规范有序。 二、关于新旧法律中刑罚轻重的比较与择法适用问题 新刑法第12条明确规定了“从旧兼从轻”的溯及力原则。那么，新旧刑法中的刑罚轻重究竟应当如何进行比较和适用呢？最高法院的有关司法解释规定，应就新旧法律中行为应当适用的法定刑幅度的上下限依序进行比较，然后择轻而从。这一规定在一定程度上明确了刑罚轻重的比较对象和适用规则，但在具体运用中， 依然存在下列争议问题：（1）对于跨新旧法的连续犯罪应如何适用法律？审判实务中有四种不同主张：一种观点认为，因新旧法律对同一连续犯罪的处刑轻重不同，应分别定罪处刑，实行数罪并罚，以体现罪刑相适应的刑法基本原则。第二种观点认为，应依犯罪行为的主次决定新旧法律的取舍。如果连续犯罪的主要事实发生于旧法施行时期，就应适用旧法；反之，则应适用新法。即连续犯罪行为的性质应由主要犯罪行为来决定。第三种观点认为，应一律按轻法处理，以贯彻“从旧兼从轻”原则所蕴含的有利于被告人的基本精神。第四种观点认为，应一律适用新法。因为连续犯是刑法上规定为一罪的情况，故应以行为实行终了时的法律论其性质。我们认为，跨新旧法的连续犯罪是一种较为复杂的犯罪现象。上述四种适用方法均不能单一作为妥善的解决方案。具体理由在于：第一，犯罪行为的连续性与连续犯罪行为在主客观特征上的同一性决定了连续犯罪只能以一罪论处。正因如此，我国刑法第89条规定，对于犯罪行为有连续状态的，