非法经营外汇刑事责任的认定与辨析.doc

非法经营外汇刑事责任的认定与辨析 ——以完善金融监管为视角 周庆琳 汤咏梅 【基本案情】2003年，行为人何家财与其妻在加拿大注册成立加拿大特快汇款有限公司，何家财任总经理。公司成立后，在未获得中国人民银行批准的情况下，何家财决定在中国国内开展境内外之间的汇款业务。为开展业务需要，公司在国内以行为人何家财及其亲友等人名义在农行、建行等各大银行开设20个个人储蓄账户，由行为人施丽云、陈云龙根据加拿大特快汇款有限公司的指令在国内向客户收取或支付人民币汇款，公司在境外向相关客户支付或收取相应的外汇资金，以实现人民币和外汇之间的兑换业务，公司在加拿大收取每笔0.3%-1%不等的手续费。所有收取和支付的款项均通过行为人何家财、施丽云等人的个人储蓄帐户进行，完全脱离中国金融监督管理机构的监管。自2004年4月至2008年10月，何家财等三名行为人通过上述方式，擅自在我国外汇法定经营场所，即外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外从事境外和中国之间外汇与人民币的买卖业务，非法经营总额达3.1亿余元。人民法院经审理后认定，何家财等人未经我国金融管理机构批准，擅自在我国国内法定外汇交易场所外进行跨国外汇买卖业务，其行为构成非法经营罪。 近年来，随着我国改革开放的不断发展，越来越多的中国人走出国门，同时大量的外国资本也通过各种方式进入我国境内，大量的资金在国际间流动。由于我国目前对外汇市场仍然实行比较严格的管理制度，人民币尚未全部实现自由兑换，于是一些不法分子便试图钻外汇监管的漏洞，非法经营外汇买卖业务，从中谋取利益。类似行为在我国不少地方都有活动迹象，据不完全统计，仅2008年国家外汇管理局配合公安部门破获地下钱庄案24起，非法买卖外汇和骗购外汇案件53起。2009年1月至11月国家外汇管理局配合司法部门破获地下钱庄案10起，非法买卖外汇案11起，涉案金额高达30多亿美元。 上述案件是笔者工作的单位近期审理的一起典型的地下钱庄非法经营外汇买卖的犯罪，人民法院认定构成非法经营罪。所谓非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪是1997年修订刑法时新增设的新罪名，刑法第二百二十五条采用了列举和概括相结合的方式，将非法经营行为规定为四个方面，包括三种具体行为和一项空白罪状。以营利为目的，大量非法买卖外汇的行为，以非法经营罪定罪处罚的法律依据有1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《外汇决定》），其中第四条明确规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条定罪处罚。1998年8月28日最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《外汇解释》）第三条规定，对非法买卖外汇情节严重的行为可按非法经营罪定罪处罚。因此何家财等人的行为符合人大常委会的决定和司法解释的规定，构成非法经营罪。 从上述单行刑法和司法解释的规定可以看出，刑法对非法买卖外汇的行为是作为非法经营罪定罪处罚的。凡是违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。由于非法经营外汇买卖的犯罪对象是外汇，其侵犯的是国家的金融管理秩序和外汇管理制度，非法经营外汇犯罪有其自身的特点。因此，有必要对非法经营外汇类犯罪的构成要件及其法律适用、与其他外汇犯罪的区别、此类犯罪产生的原因以及相应的对策进行探究。 一、非法经营外汇犯罪的构成要件 非法经营外汇行为作为一种非法经营行为，其犯罪构成当然应当具有非法经营罪的基本特征。其所侵犯的客体当然也应当是市场经济秩序，其客观方面也应当表现为违反国家规定，扰乱市场秩序的非法经营行为。其构成要件具体分析如下： 1、非法经营外汇犯罪所侵犯的客体是金融市场管理秩序。我国在改革开放以前，基于当时国力较弱以及所处的严峻的国际国内形势，一直对外汇实行严格管制。改革开放以后，随着经济的发展和国际国内环境的变化，我国对外汇管理制度进行了大幅度改革，逐步放宽外汇管理。目前，我国人民币经常项目已经基本实现可自由兑换，资本项目可兑换程度也在逐步提高，但对于经营外汇业务仍有严格的限制。外汇管理的目的在于集中使用一国的外汇，限制资本的流进流出，防止外汇投机，抵御金融风险，保持本国的国际收支平衡。非法经营外汇的行为不仅直接造成了外汇损失和国家税收的减少，而且由于这种非法经营外汇的行为，完全脱离了外汇管理部门的监管，其交易额无法纳入正常的国际收支统计中，致使国际收支统计数据失真，直接影响对人民币汇率水平、内外部经济均衡状况等方面的准确判断和分析，从而影响宏观经济决策准确性，直接影响我国经济的健康发展。另一方面非法经营外汇行为更大的危害在于它扰乱了国家的金融市场管理秩序以