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中国刑法 　　一、中国目前法律及其解释溯及力的现状 　　1.法律的溯及力和中国刑法的规定 　　法的溯及力，是指新法颁布后对它生效前所发生的事件和行为是否可加以适用的效力。如果具有适用效力，则有溯及力;否则就没有溯及力。法的溯及力的规定体现了社会的文明状况和政策倾向，这在我国历史上有明显的体现。在我国唐朝，当时经济发达社会文明较高，在法律适用上也采用从旧兼从轻的原则。而在我国明朝由于朱元璋加大对官吏腐败的打击力度，采取刑乱国用重典的政策，所以在法律适用上也采用从重兼从新的原则。一般说，法只适用于生效后发生的行为、不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力，这就是法不溯及既往的原则。这一原则始于罗马法，确立于美法德等国的宪法民法和其它法律，并逐渐为许多国家共同遵守。但是这一原则并不是绝对的，立法者鉴于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在法中作出有溯及力或者有一定溯及力的规定。各国规定大体有以下情况：一是从旧原则，即新法没有溯及力;二是从新原则，即新法有溯及力;三是从轻原则，即比较新法与旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理;四是从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从旧法;五是从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，但新法对行为人的处罚较轻时，则从新法。目前世界上多数国家采取从旧原则，法没有溯及力。在法律规定有溯及力的国家，通常采用从旧兼从轻原则。①法是规范和指引人们的现时行为的准则，未公布前，人们不可能明了将来的法允许哪些行为禁止哪些行为，也谈不上去按尚未制定的法去行为。正因为如此，当今世界各国在刑法的溯及力上采取从旧兼从轻的原则取的共识而作出一致的规定。 　　1997新刑法第十二条第一款规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。可见，新中国刑法采用从旧兼从轻的原则。 　　2.刑法司法解释的溯及力的学理争论和中国实践做法 　　但问题是刑法的解释的效力如何确定呢?是否有溯及力呢?对此理论界观点众多，一般来说，刑法司法解释的溯及力涉及三个方面：一是刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力;二是刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及力;三是刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前的案件，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释颁布实施后尚未处理或正在处理的案件，新的司法解释是否有溯及力。 　　对第一种情况，理论界观点基本趋同，都承认司法解释的依属性，从而得出司法解释溯及力取决于其所解释刑法法条的溯及力。对第二种情况，有几种不同的观点第一种是承认司法解释有溯及既往的效力，第二种观点则以司法解释是否为扩张解释，做出区分，非扩张解释有溯及力，扩张解释无溯及力，但是若扩张解释对被告有利则有溯及力。第三种观点认为应从旧兼从轻，即原则上无溯及力，有利于被告则有溯及力。对于第三种情况，即刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释颁布实施后尚未处理或正在处理的案件，新的司法解释是否有溯及力，理论界观点同第二种情况相同，即从新说，区分说和从旧兼从轻说。②其实对于第一和第二种情况在实践种并没有太多的争论，本文着重讨论第三种情况。对此有些学者认为：对于大多数刑法司法解释，其溯及既往的时间效力，可以按该司法解释生效执行后，有关案件是否正在办理或者尚未办理为准。属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在刑事司法解释生效之前，亦应适用新的司法解释。对于一些属于扩张性解释内容的，尤其是那些不利于被告人或者犯罪分子的刑事司法解释，其溯及力可以按刑法所规定的从旧兼从轻的原则执行。③另外有些学者对此提出了疑问：有效解释并不是刑法本身，既然是对刑法的解释(而且排除了类推解释)，那么就意味着刑法条文的真实含义原本如此;既然刑法条文的真实含义原本如此，那么，对现行有效的解释之前的行为，只要是在现行刑法施行之后实施的，原本得按有效的解释适用刑法。因此，有效的解释不存在从旧兼从轻的问题。④ 　　最高人民法院最高人民检察《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(分别于2001年9月18日2001年6月18日，由最高人民法院审判委员会第1193次会议，最高人民检察院第九届检察委员会第90次会议通过自2001年12月17日起施行)为正确适用司法解释办理案件，现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见： 　　一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所做的具有法律效力的解释，自发布或者规