论利益的解析与衡量的展开-法制与社会发展.PDF

法制与社会发展 (双月刊) 2015年第1期 (总第121期) 论 “利益” 的解析与 “衡量” 的展开 蔡　 琳 (南京大学 法学院,江苏 南京210093) 摘　 要: 之所以对于利益衡量依然存在 “无法精确把握” 的感觉和 “恣意性” 的批评, 是由于研究 者将研究的重点过于集中于 “利益” 而非 “衡量”, 并且对于 “利益” 的解析层次也流于简单。 “利益” 的解析分为三个层次: 横向的完整性考量、 纵向的评价位序和不同利益之间的理由层级。 “衡量” 并非比 较, 而是在个案中通过理性化的思考寻求衡平的方式。 利益衡量的运用必须考虑不同法领域和不同情境 而有所限定。 关键词: 利益; 衡量; 方法论; 限度 - - - 中图分类号: DF0 　 　 　 　 　 文献标识码: A 文章编号: 1006 6128 (2015) 01 0141 13 ① 自梁慧星教授发表 《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》 一文 以来, 利益衡量就进入了 ② 我国民法方法论的视野。 此后的探讨以及德日两类学理资源的引介已使利益衡量的相关研究相当 ③ 深入, 但关于利益衡量的方法论地位依然有所争议, 对于如何进行 “利益衡量”, 也依然存在着 ④ “能够理解” 但却无法 “精确把握” 的感觉。 我们经常可能会问这样一个问题: “法官从何判断甲种利益高于乙种利益?” 这个问题包含了 ⑤ 两方面的内容: 第一, 这个案件中所需要 “衡量” 的是甲种利益和乙种利益; 第二, 此利益的 ⑥ “衡量” 具有合理性, 并非法官的恣意。 如果利益衡量就是一种 “恣意” 或 “法权感的高级形 - - 收稿日期:2014 10 10 基金项目: 江苏省社会科学基金课题 “江苏省养老保障案件裁判研究” (13FXC009); 南京大学985项目 - 作者简介: 蔡琳 (1977 ), 女, 江苏苏州人, 南京大学法学院副教授, 法学博士。 本文的写作和修改受惠于与税兵、 张慰、 解 亘、 胡敏洁、 宋晓等各位同事的讨论, 在此一并致谢。 ①参见梁慧星: 《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》, 《法学研究》 1995年第2期。 ②需要注意的是, 我国关于利益衡量的讨论基本上都是集中于司法领域的法学方法论的讨论。 ③例如陈林林称之为 “法权感的高级形态”, 是 “方法论上的盲目飞行”, 参见陈林林: 《方法论上之盲目飞行———利益法学方法 之评析》, 《浙江社会科学》 2004年第5期; 平井宜雄则是否认利益衡量在法的正当化过程中的作用, 参见张利春: 《星野英一 与平井宜雄的民法解释论之争》, 载梁慧星主编: 《民商法论丛》 (第40卷), 法律出版社2008年版, 第425 页。 ④例如余净植在讨论 “法益衡量” 时, 对于 “利益衡量”、 “法益衡量”、 “价值衡量” 等概念的运用也还是保留一定的模糊性。 - 参见余净植: 《宪法审查的方法———以法益衡量为核心》, 法律出版社2010年版, 第46 47 页。 ⑤当然, 我们并不真的认为在一个裁判中只存在两类利益, 这只是一种简化的说法。 ⑥例如梁上上认为 “如何进行利益衡量, 以避免法官在利益衡量中的主观恣意, 是该理论在实践中遇到的最大困扰”, 参见梁上 上: 《制度利益衡量的逻辑