论欧洲刑事法一体化背景下的德国网络犯罪立法-中外法学.PDF

论欧洲刑事法一体化背景下的 德国网络犯罪立法 皮 勇 摘 要 2007年8月7日德国“为打击计算机犯罪的《刑法》第41修正案”获得通过，该 修正案完成了欧洲理事会 《关于网络犯罪的公约》和欧盟委员会 《关于打击计算机犯罪的框架 决议》在德国刑法中的移植。研究这两部国际公约以及德国第41修正案的内容，可以认识欧 洲刑事法一体化背景下的德国网络犯罪立法及其进程，掌握网络犯罪国际立法和德国相关立 法的基本状况和存在的问题。 关键词 《德国刑法》第41修正案；欧洲理事会 《关于网络犯罪的公约》；欧盟理事会； 《关于攻击信息系统的理事会框架决议》；欧洲刑事法一体化；立法比较 2007年8月7日德国“为打击计算机犯罪的《刑法》第41修正案” （以下简称 修《正案》） 获得德国联邦议会决议通过，并于8月11日开始生效，完成了欧洲理事会和欧盟委员会关于 打击计算机犯罪的两个国际公约在德国刑法中的移植，将德国网络犯罪立法提升到新的高度， 有利于遏制德国社会 日益严重的新型网络犯罪。{1}研究欧洲刑事法一体化背景下的德国网 络犯罪立法，认识关于网络犯罪的国际立法以及德国立法的基本状况和存在的问题，有助于借 鉴国外立法的成功经验、完善我国网络犯罪立法。 一、网络犯罪相关国际立法状况 德国通过 《刑法》第41修正案，除了因为网络犯罪的新发展给德国社会带来了新的危险， 武汉大学法学院教授。 SeeUlrich.Sieber,TheThreatofCybercrimeinOrganisedCrimeinEurope:TheThreatofCybercrimeSit-{1} nationReport2004，CouncilofEuropePublishing2005，pp.81-218. 还有一个外在的强制性的法律因素，是已经生效的欧洲理事会 《关于网络犯罪的公约》{2}和 欧盟理事会 《关于攻击信息系统的理事会框架决议》(2005/222/JHA)，{3}这两个国际公约要 求作为其成员国的德国履行修改本国法律的义务。因此，要完整了解 《修正案》立法的原因、 结构和内容，有必要首先认识作为其立法背景的以上两个国际公约。 一（）欧洲理事会 《关于网络犯罪的公约》的基本内容 早在20世纪80年代，欧洲理事会已经在呼吁国际社会更多地关注黑客行为和其它计算 机相关犯罪所造成的威胁，1997年欧洲理事会建立了网络犯罪专家委员会，开始起草涵盖刑 事实体法、程序法和国际协作的《关于网络犯罪的公约》（以下简称 《公约》），该 《公约》在2001 年11月8日获欧洲理事会部长委员会通过，{4}是世界上第一个同时也是目前影响范围最大、 最重要的打击网络犯罪的国际公约。德国是 公《约》开放签字日首批签字国，2009年3月9日 德国联邦议会批准该 公《约》，2009年7月1日《公约》在德国生效。 该 《公约》的主要目标是寻求打击网络犯罪的共同的刑事政策，特别是建立适应网络犯罪 的法律体系和国际协助。{5} 《公约》除序言外，正文分为四章，共计48个条文。序言规定公 约的功能、目标和网络犯罪的内涵。公《约》第一章“术语的使用”定义了网络犯罪涉及的主要 术语，包括计算机系统、计算机数据、服务提供商和通信数据，{6}但它只规定了这些术语的基 本内涵，缔约国可以在保障该 《公约》的执行和与 《公约》基本原则一致的前提下，在本国的法 律中具体定义这些概念。{7} 《公约》第二章“国家层面上的措施”和第三章“国际合作”的规 定，是该 《公约》的核心内容。第二章 “国家层面上的措施”包括三个部分，即“刑事实体法”、 “刑事程序法”和 “管辖权”，从第2条到第22条共计21个条款。第三章 “国际合作”包括两个 部分，即“一般原则”和 “特殊规定”，从第23条到第35条共计13个条款。第四章 “最后条款” 包括13个条款，主要规定公约的签署、生效、加入、区域应用、公约的效力、声明、联邦条款、保 留、保留的法律地位和撤回、修订、争端处理、缔约方大会、公约的退出和通告等事项。另外，与 《公约》一起同日获欧洲理事会部长委员会通过的，还有 《公约》的解释报告，该解释报告不是 解释公约的官方法律文档，但能帮助缔约国适用公约的规定。{8} 2} 该 《公约》于2001年