论中国环保公益诉讼诉权理论的突破与设计(1)研究.pdfVIP

论中国环保公益诉讼诉权理论的突破与设计※ 黄鸣鹤* 绪言 公益诉讼的概念是相对于私益诉讼的概念而言的，一般而言，诉权的产生必须基 于公民、法人或其它组织自己的或由自己保护的民事合法权利受到侵害为前题。 而公益诉讼则是为了保障公众的公共利益而引发的诉讼。由于我国《民事诉讼法》 在一百0 八条中关于起诉的条款中规定：提起诉讼的原告必须是与本案或与本案 有直接利益关系的公民、法人和其它组织。明确排除了无利害关系人的诉权，从 法律制度设计上排除了公益诉讼存在的可能性，这也是近年来许多许多公益诉讼 的起诉尝试虽然引起媒体和公众的广泛关注却终得不到法律支持的最根本原因。 本文所研究的，正是试图对中国公益诉讼诉权突破原有的藩篱束缚寻找法理依 据，并结合中国的法律本土资源及国情实况对其具体操作的可能模式做一些设 计。 第一部分 外国法律制度中公益诉讼的渊源及其现代司法模式的借鉴意义 公益诉讼的法律制度最早可溯及到古罗马时代。罗马法中最早将诉讼公为公益诉 讼及私益诉讼两种，在市民法中，规定公益诉讼由担任国家公益的人代表国家行 使诉权，由于考虑到公职人员的数量有限及其积极性问题，在具有造法效力大法 官敕令中又规定：具有公民权的罗马市民可以以自己的名义向法庭提起基于公众 利益的诉讼，赋予了公民以诉权，同时规定：公职人员提起公益诉讼获得法庭判 决支持的，被告所支付的罚金，归国库，但起诉者可以得到一定的奖金，市民提 起公益诉讼成功的，罚金归起诉者所有；几个人对同一事实起诉的，由法官选择 其中一人担任被告。 我们相信在这种制度下，许多提起诉讼的人并非居于维护 公众利益的公心而是居于名利，但毫无疑问的是，许多损害公众利益的行为被起 诉并通过审判显现于光天化日之下， 许多贵族和阴谋家在做损害公众利益的事 之前不得不考虑其风险系数甚至只好放弃，虽然他们诅咒这一法律制度却不好公 然反对，因为在公众面前他们扮演的仍然以正义的代言人自居。我们还注意到这 项制度在设计上的合理性，即诉讼费由败诉一方承担，也就是，即使是罗马市民 提起公益诉讼，在起诉之前，他们必须完成一定的调查工作并对诉讼成功的概率 进行风险评估，否则可能得不到罚金收入还要承担相当数额的诉讼费，这也确保 了诉权不被滥用及诉讼资源的合理配置。公益诉讼制度的设置甚至可以说是古罗 马帝国民主制度的一个有机组成部分，它以司法权的名义保护公众利益，最为关 键的是，它将司法救济的请求权也就是诉讼程序的启动权赋予了普通市民。因为 在许多情况下，国家机构或公职人员可能因为失职、恐惧、顾虑、被收买、利益 的一致性等种种原因对于违法行为保持沉默而未能启动诉讼，而违法者试图通过 恐吓或收买所有的民众来阻止诉讼程序的启动却是不可能的，再加上法庭审判的 对抗式的剧场效果及公众效应，也在一定程度上将部分公共政策的决策过程及公 共权力的行使纳入了司法审查的范围，有效地制约了权力的滥用。 众所周知，罗马法是西方现代法律体系的基石之一，其精神与精髓已融入现代西 335 方法制之中，无论大陆法系还是英美法系，我们都可以从中找到罗马法影响的痕 迹。在现代法制中，美国是最早重拾古罗马公益诉讼法律传统的国家。《美国法 典》规定：检察官在涉及联邦利益等七种民事案件中，有权参加诉讼。其中包括 检察官有权对所有违反《谢尔曼法》或《克莱顿法》而引起的争议提起公诉。根 据《美国区法院民事诉讼法规》第 17条规定：在法定情况下，个人或社会团体 在保护别人利益的案件中也可以以美利坚合众国国家的名义提起诉讼。典型的有 相关人诉讼、职务履行令请求诉讼和禁止令请求诉讼。相关人诉讼是指当司法部 长决定不亲自起诉违法行为时，私人可以以司法部长（或国家或州）的名义起诉。 如美国的《联邦采购法》规定：任何人均可代表美利坚合众国对政府采购中的腐 败和有损于美国公众利益的行为提起诉讼，诉讼获胜之后，可以在诉讼收益中获 取相应的比例作为回报。1986年颁布的《反欺骗政府法》也有类似的规定。职 务令请求诉讼是指法律允许私人在公职人员未履行其义务的时候，以市民的身份 并根据其义务的具体内容向法院提起请求发布职务履行令的诉讼；禁令请求诉讼 是指纳税人以其纳税人身份提起请求禁止公共资金违法支出的诉讼。 除了美国之外，法国、德国、日本都在民事诉讼制度中规定了检察官可以以国家 利益和社会公共利益的保护者对某些案件提起民事公诉，或者以从当事人的身份 支持起诉，并在一审判决后如果主当事人不积极行使上诉权的情况下，可以以自 己的名义提起上诉，启动二审程序。日本在行政诉讼法中规定：市民对于地方政 府公职人员非法或