我国合同法上缔约过失责任性质的再认识-中国民商法律网.PDF

中国政法大学学报 2014年第5期（总第43期） 我国《合同法》上缔约过失责任性质的再 认识* 于 飞 [摘 要]  我国学界通常将《合同法》上的缔约过失责任理解为一种独立责任，这一理解 有重新认识的必要。德国法上“绝对权受侵害类型”的缔约过失责任，是为了调和其侵权法的 严苛之处，我国侵权法并不存在同样的问题；德国法上“纯粹经济损失类型”的缔约过失，是 为了填补其狭窄的侵权责任与合同责任之间的缝隙，而这个缝隙在我国民事责任的立法体系上 是不存在的。为了区分缔约过失责任与侵权责任，理论上通常在注意义务、归责事由、特别结 合关系、赔偿范围等方面进行区别，但实际上这些区别是否真的存在都是可商榷的。缔约过失 责任实质上是侵权责任。 [关键词]  缔约过失责任　侵权责任　过错责任一般条款 [作 者] 于飞（1977－），男，河南商丘人，中国政法大学教授。研究方向为民法学。 中图分类号： 文献标识码：    文章编号： D923.6 A 1674-0602（2014）05-0092-07 一、问题的提出 我国《合同法》第42条、第43条规定了缔约过失责任。学界通常将缔约过失责任作为一种独立 〔1〕 责任对待，也即认为缔约过失责任是一种与合同责任、侵权责任并列的民事责任形式。 在我国学 者所著的债法总论类著作中，常将缔约过失作为一种独立的债的发生原因对待，从而与合同、侵权 〔2〕 行为、无因管理、不当得利等相并列。 在学者主持的中国民法典建议稿中，也可看到将缔约过失 与合同、侵权行为、无因管理、不当得利等并列为债的发生依据的立法建议。 〔3〕 缔约过失责任为何独立于其他责任形式，尤其是独立于侵权责任？对此，学者通常指出缔约过 * 本文系受国家社会科学基金青年项目（项目编号：10CFX036）、教育部“新世纪优秀人才支持计划”（项目编号：NCET－ 11－0743）、中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划资助项目、中国政法大学青年教师学术创新团队资助项目的资助。 〔1〕 参见王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第316页、第317页。崔建远主编：《合同法》(第5 版)，法律出版社2010年版，第122页。韩世远：《合同法总论》(第3版)，法律出版社2011年版，第133页、第134页。 〔2〕 参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第52-56页。刘凯湘：《债法总论》，北京大学出版社2011年版， 第55-57页。陈华彬：《债法总论》，中国法制出版社2012年版，第95-97页。 〔3〕 参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由——债法总则编·合同编》，法律出版社2005年版，第六编第 二章第115条“债的发生”。 ·92· ·我国《合同法》上缔约过失责任性质的再认识· 失责任与侵权责任存在如下四点区别：第一，缔约过失责任中的注意义务比侵权责任的注意义务 重；第二，缔约过失责任的归责事由为过错，而侵权责任还存在大量无过错责任；第三，缔约过失 责任以双方存在特别结合关系，即为订立合同而接触磋商为基础，而侵权责任不需要这个前提；第 四，缔约过失责任的赔偿范围通常是信赖利益，侵权责任的赔偿范围是固有利益与完全性利益。 〔4〕 然而，即使仅就我国现行法规定来观察，缔约过失责任与侵权责任之间的界限也远非不言自 明。这里提出以下三点可推敲之处： 1.依《合同法》第43条，泄露或者不正当地使用他人商业秘密的损害赔偿，属于我国立法明文 规定的缔约过失责任的一种。这里一个很直白的问题是，该责任为什么不是一种侵权责任？ 2.依《合同法》第92条，合同权利与义务终止后当事人之间仍有“通知、协助、保密”等后合 同义务。由于此时并非处于“