经济理性与法学逻辑的融会贯通——中国反垄断并购审查实体标准与程序的得与失精选.pdf

2011年3月 现‘弋法罗 Mill．，2011 第33卷第2期 ModernLawScience VoL33No．2 经济理性与法学逻辑的融会贯通 ——中国反垄断并购审查实体标准与程序的得与失 王中关 (上海社会科学院世界经济研究所，上海200020) 摘 要：从审查标准到程序设置，《反垄断法》的原理都有别于其他法律，它更强调经 济学的理性。这种经济学的理性，体现在并购审查的每一项标准、程序和权力的设置，背后 都有经济学关于成本、效率和市场的考虑。为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛 设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、 审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。 关键词：反垄断；并购审查；经济理性 中图分类号：DF414文献标识码：A Et实施至 原则与细节仍然需要及时检讨，以促使其进步与更 中国《反垄断法》从2008年8月l 今，主要的适用案例集中于并购审查。依据并购审 快成熟。 查的唯一有权机关——商务部公布的数字，截至 2010年8月12日，已经有129起并购案按照《反垄一、反垄断法应体现的经济理性与法学逻辑 断法》进行了事前申报并审结。其中，仅有1起禁 止，5起有条件同意，其他都是无条件同意。短短两 反垄断法有别于传统法律部门，有自身的一套 年，在积累执法经验的同时，并购审查的立法体系 逻辑与法理。传统法律部门，如民法、刑法等，贯穿 也在不断完善中，一系列部门规章、细则出台，还有 其中的是正义、公平、责任、补偿等基本理念，这些 一些指南性意见和规定也在紧锣密鼓的起草中。 基本理念来自于对公序良俗、普适道德的认同。而 在中国并购反垄断审查的立法与执法体系形成的 反垄断法的前提实际上是经济学的一种假定：有效 最初这个阶段，断言其倾向似乎为时过早，但许多 竞争能比垄断更有利于资源的分配和福利的整体 提高。历史上第一部现代反垄断法一美国《谢尔 曼法》的诞生，虽然也带有对强权的反感情绪，在其 收稿日期：2010—12—10 一百多年的演变过程中，却逐渐被经济理性渗透。 基金项目：司法部国家法治与法学理论研究课题“公用服务 也正是因为其源于经典经济学的理论，而经济 业与反垄断”(D／SF3027) 作者简介：王中美(1977一)，女，福建漳州人，上海社会科学学学说又新见层出，难有定论，故反垄断法的正当 院世界经济研究所副研究员。法学博士。 性和适用的界限也素有争论。仍然有很多人，包括 65 万方数据 现代 法学 大企业主、经济学家质疑反垄断的基础，认为物竞 止。当然，这个举证责任在政府。同时，大多数国 天择是自然法则，逆向而行的反垄断法才真正会扼 家的反垄断法也允许一些抗辩理由，如“失败企业 杀企业创新和争取上游的动力。仍然有很多国家 抗辩(failureenterprises defense)”和“效率抗辩(ef- 至今没有反垄断法，或者为是否制定、如何制定反