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房地产必须公证制度探讨 湖北省宜昌市公证处王志忠 恢复公证制度以后，房地产公证在我国公证业务中历来都占有重 要的位置，尤其是民事公证，多数都直接或间接地涉及到房地产。直接 以房地产为标的的买卖、转让、交换、分析、赠与、租赁等法律行为自不 待言。另外如继承、遗嘱、遗赠扶养、委托、声明等公证事项，亦多与房 地产有关。随着改革开放以来房地产市场的形成和住房商品化进程的 加快，进人民事流转的房地产总量激增，据建设部官员在今年全国房改 及房地产工作座谈会上披露，1999年全国个人购商品房比上年增加 30．4％．个人购商品房已占全国商品房销售额的74．4％，所购商品房 住宅面积占84．12％。房地产一级市场的扩张和个人拥有住房的急剧 增长，必将使二级市场更加繁荣。近十年来，在传统房地产关系之外。 又新出现了大量诸如商品房销售、预售、按揭、土地使用权出让转让、房 地产抵押、联合建房、土地人股等种种新型的房地产法律关系，我国房 地产已开始全面进入市场经济。公证机构如何适应这种历史性的变 化，以多年办理此类公证业务的积累和社会影响，全面介入房地产事 务，以发挥公证对维护这一领域民事秩序的职能作用，应是公证界予以 充分关注的问题。从完善我国的房地产法律体系和公证的长远发展战 略考虑，建立房地产必须公证制度，已是当务之急。 (一) 所谓房地产必须公证制度，是指法律规定的特定的房地产事务以 59· 公证为必备要件的制度。房地产是构成社会总财富的重要组成部分， 也是公民、法人财产的重要内容，房地产业则是国民经济的支柱产业之 一。房地产流转秩序能否正常有序和房地产业的发展状况，会对社会 稳定和经济发展产生重要影响。因此，对房地产事务的管理和法律调 整，向来为各国所重视，对于房地产的取得、转移、权利设定等等，都规 定了有别于一般财产的特别程序。其中，将公证引入房地产事务作为 国家管理的法律手段，建立某些不动产事务必须公证的制度，是现代不 少国家的共同选择。如法国民法典规定：“协议抵押权，仅得在公证人 两人或公证人一人和证人两人面前。以公证形式作成的证书始得设 定。”德国民法典规定：“以当事人一方负担让与或受让土地所有权为义 务的契约，需有公证证书。”瑞士民法典规定：“合意须采用公证形式，并 在不动产登记后，始生效。”并进一步规定：“转移所有权的契约，不经公 证，无约束力。”以上引述的，正好是近现代民法发展历史上不同时期各 具代表性的法典，类似的条文在这些法典中还可找到很多，表明了这些 具有代表性的民事立法，对于不动产事务，都十分重视公证机构的作 用，分别建立了适合自己国情的房地产必须公证制度，且为其他国家所 借鉴。这些立法成例，应可引为我国房地产立法的他山之石。 依法治国是我国的基本治国方略，作为一个现代法治国家，房地产 业于国民经济和社会稳定具有重要影响，运用法律手段进行调整监督， 实行国家干预，应是题中之义。而公证作为国家管理这方面社会事务 的法律手段，一直在发挥着重要的职能作用。恢复公证制度之初，公证 机构就积极参与了各地落实私房政策、理顺十年动乱中成为一团乱麻 的房地产权关系的工作，通过办理继承、确权、买卖、析产等各项公证事 务，为房地产的重新登记发证工作，为重建我国的房地产管理，作出了 重要贡献。1990年司法部与建设部在哈尔滨召开的全国房产公证工 作会议，已充分展示了这方面的成果．公证的作用得到了房产主管部门 的充分肯定，会后由司法部与建设部联合下文，对房产方面应当公证事 项作出了规定。改革开放以来，每一项新型的房地产法律关系一出现， 都由公证机构最先介入，参与调整。无论是商品房的销售、按揭，还是 ·60· 房地产的抵押，以及各种形式的联建房屋，在调整这些关系的具体房地 产立法相对滞后时，公证作为调整这些事务的法律手段，都发挥了重要 的作用，使这些法律关系各方当事人的合法权益，通过公证活动得到了 确认和保障，也为我国房地产市场的形成和逐步规范，起到了保驾护航 作用。正因为如此，在我国房地产法律逐步完善的过程中，各地的地方 立法才纷纷将公证列为一些重要房地产行为的必经程序，从立法上确 认了公证在房地产领域的职能作用。如《深圳经济特区公证条例》第 18条明确规定，房地产转让、抵押、赠与、分割、继承等行为，应当办理 公证。湖北省人大制定的