法律的双重本质研究.pdfVIP

法律的双重本质 罗伯特·阿历克西宰 thesis)主张，法律必然包含两个维度，一个是实在的或事实性维度，另一个是理 想的或批判性维度。在法律的定义中，事实性维度在权威性颁布和社会实效性这 些因素中表现出来，理想的维度表达在道德正确性这一要素中。权威性颁布和社 会实效性都是社会事实。假如某人主张，仅仅靠社会事实就能够确定“法律要求 什么”或“法律不要求什么”，那么，他就认同一种实证主义的法律概念。一旦道 德正确性作为第三个必然要素被增加进来，那么，情况就大不相同了。也就是说， 一种非实证主义的法律概念出现了。因此，“双重本质命题”意味着非实证主义。 当然，仅仅按照上面的陈述，“双重本质命题”仍然是抽象的、形式性的。为 了获得具体的内容和清晰的结构，这一命题必须在一个体系中得以阐述。这个体 系的关键思想就是“理由的制度化”(theinstitutionalizationof reason)。该体系反 映的政治形式就是民主的宪政主义或者商谈的宪政主义。这一体系依照三个步骤 度)的论证、理想维度与实在维度的调和。 一、理想 1．主张正确性 在第一个步骤，法律的理想维度必须被确立起来。我将论证如下命题：法律 to 必然主张正确性(claim 张。对正确性的主张是法律与道德之间存在必然联系的根源。 (a)法律能够做出主张 针对正确性命题，提出了很多反对意见。其中四个有着特殊的意义。第一种 MacCormick) 对“法律能够做出主张”这一观念提出挑战。尼尔·麦考密克(Neil 认为：“法律不能主张任何东西”·。他的论证如下：第一，法律是一种“规范性 of 秩序”；第二，规范性秩序是一种“事物形态”(“statesaffairs”)；第三，与人不 同，事物形态不能拥有意图，也不能做出主张2。 在字面意义上，具有如此性质的法律确实不能提出任何的主张。麦考密克的 这种观点无疑是正确的。在字面意义或者严格意义上，提出主张的只能是拥有语 言能力和行动能力的主体3。但是，我们所说的“法律主张正确性”似乎是合理的， ’感谢斯坦利·保尔森(StanleyL．Paulson)对本文英文文法提出了修改意见。 1 Neil LawMakesNo MaeCormick，‘WhyClaims’，in：George and 59． Discourse(Oxford：HartPublishing，2007)，59—67，at 2同上，第60页。 3 SeeRobert Phi of Lawin Alexy，‘My losophyLaw’，in：Luc Wintgens(ed．)，The 275 因为这种主张是由人提出的，具体就是由官员站在法律的立场上提出的——当然 也不限于官员4。站在法律的立场上提出正确性主张的人可以说是法律的代表。因 此，面对第一种反对意见，我们主张如下命题：法律能够也确实主张正确性，因 为该主张是由它的代表做出的。 (b)主张正确性的必然性 第二种反对意见否定如下命题：在法律中，对正确性的主张必然被提出。法 律是否有所主张，以及假如有的话它提出哪种主张，据说这些都是经验性问题。 thesis)。“双重本质命题” 我们可以称这种反对意见为“偶然性命题”(contingency 实质上包含了“必然性”这一概念，假如“偶然性命题”是正确的，“双重本质命 题”就瓦解了。 回复这种反对意见的～个途径就是展现主张正确性必然包含在法律之中。展 现的最好方法就