滥用职权罪相关问题比较研究——以《联合国反腐败公约》的规定为视角研究.pdfVIP

滥用职权罪相关问题比较研究 滥用职权罪相关问题比较研究 ——以《联合国反腐败公约》的规定为视角 刘璐+ 张冬霞“ 法国思想家孟德斯鸠曾说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万 古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才停 止。”①这说明，权力作为可以强制他人服从的标志，具有随心所欲的潜在可 能，而这种可能会随着监督制约的强弱而消长。因此，尽管各国的历史背景、 犯罪态势、法律文化等因素各不相同，不惜动用刑罚来对滥用职权的行为进 行惩治，却已成为各国立法者的共识。例如，美国模范刑法典对“滥用职 权”作了专章规定；日本刑法典在“渎职”一章规定了“公务员滥用职权”、 “特别公务员滥用职权”等罪名；法国刑法规定了“对于私人之滥用职权罪” 和“对于公共事务之滥用职权罪”等。鉴于司法实践中滥用职权行为的泛 滥，我国刑法在1997年修订时增设了“滥用职权罪”这一新罪名。其具体 规定在刑法第397条第1款和第2款中，即国家机关工作人员滥用职权或者 玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有 期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另 ，一、 有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以 、一7 下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本 法另有规定的，依照规定。但是，由于立法上采用的是简单罪状，没有具体 描述滥用职权罪的犯罪特征，致使长期以来我国理论界对于滥用职权罪的主 体特征、主观方面以及客观行为等诸多问题都争论不休，莫衷一是，进而造 成了司法实务部门的无所适从。 2003年10月31日，第一项全球性的反腐败法律文件《联合国反腐败公 约》(以下简称《公约》)在第58届联合国大会上审议通过，并于2003年12 月9日至1 1日在墨西哥梅里达召开的高级别政治会议上开放签署。《公约》 在第三章“定罪和执法”中规定了11种相关犯罪，滥用职权作为一种典型 的权利异化、权利腐败行为也被纳入其中。《公约》第19条规定：“各缔约 +中国人民公安大学刑法专业硕士研究生。 ++中国人民公安大学法律系讲师，刑法学博士研究生。 ①孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版。 中国刑法学年会文集 国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯 罪：滥用职权或者地位，即公职人员在履行职务时违反法律，实施或者不实 施一项行为，以为其本人或者其他人员或实体获得不正当好处。”① 目前，我国政府已经签署了该《公约》，并将在不久的将来批准加入。 虽然，《公约》关于滥用职权罪的规定使用的是“应当考虑”，即在一定情况 下具有任意选择性，但从法律上看，毕竟这是一种“应当”而非“可以”承 担的义务。而且，由于《公约》的制定吸收了各国先进的立法经验，其本身 就代表了一种国际性的立法趋势，因此，从《公约》规定的角度来重新审视 我国刑法中的滥用职权罪，认真分析有关问题，完善相关立法，使其与《公 约》规定相协调应当具有重大的现实意义。 与《公约》规定相对照，笔者认为，我国刑法中的滥用职权罪有以下三 方面问题需要明确与完善。 一、关于滥用职权罪的主体范围 我国刑法中规定的滥用职权罪的主体是特殊主体，即“国家机关工作人 员”。但是，我国刑法在第93条中只对“国家工作人员”作出了规定，即指 国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事 公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企 业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人 员。很显然，“国家机关工作人员”是从属于“国家工作人员”的，其范围 必然要小于后者。但是，对于“国家机关工作人员”这一概念的确切含义， 刑法中却无明确规定。所谓“国家机关”，依照《中华人民共和国宪法》的 规定，只包括国家主席及各级国家权力机关、行政机关、军事机关、检察机 关和审判机关。这样，由宪法作为根本法的地位所决定，刑法中关于“国家 机关”的界定必须符合宪法。但如此一