对刑法第一百六十八条规定的几点思考.docxVIP

对刑法第一百六十八条规定的几点思考 　　我国现行《刑法》第一百六十八条规定了国有公司、企业、事业单位人员失职罪和滥用职权罪，这是指国有公司、企业的人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为；国有事业单位的人员由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为。这一规定实际上是对79刑法有关玩忽职守罪的规定进行修改后得来的。 　　98年我国对79刑法的玩忽职守罪和滥用职权罪进行了修改，将玩忽职守和滥用职权罪的犯罪主体限制为国家机关工作人员，非国家机关工作人员，只有国有公司、企业直接负责的主管人员才构成徇私舞弊造成破产、亏损罪，在实行一年后于99年对后者进行修改，改为现行的刑法第一百六十八条，这样79刑法的一百八十七条就修改为玩忽职守罪、滥用职权罪和国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，即现行刑法的第三百九十七条和第一百六十八条。应该说这一修改在目的上是想使现行《刑法》更具系统性，在效果上是更具操作性，强调了国家机关工作人员身份的特殊性和责任性。修改并无不当。但在实践中，一些新的情况出现使第一百六十八条的适用出现问题，必须予以重视和解决。下面笔者就以下几个问题谈谈自己的看法。 一、国有公司、企业、事业单位的认定 　　《刑法》第一百六十八条规定的犯罪主体应当是国有公司、企业、事业单位人员，这就明确了犯罪主体必须是这些单位的人员，而这些单位的性质应当是国有的。根据我国法律规定，能被认定为国有性质的公司、企业、事业单位，应当是由国家出资、收益的，就本罪而言，具体到每一个单位，其性质也必须是国有的。 　　但近几年来我国的原有国有单位有了极大的变化，国有企业明显减少，大多数已经按照公司法的规定变更为公司；事业单位也进行了大规模的改制，变国有为自收自支的单位；公司更是变化大，大多国有独资公司都改制为股份制公司或者有限责任公司。我们当然可以说，变更为自收自支的公司、企业、单位，其性质不是国有的，其人员失职或者滥用职权是不能以本罪论处。 　　认定国有公司、企业、事业单位的性质是否是国有的，这就要看他们的设立资金的来源和工商登记等情况下的登记内容。这是最基本的也是唯一的认定方法。 二、对股份制公司性质的认定 　　对于新的、按股权制建立的单位，又该如何去认定其性质呢？客观地说，这样的情况主要出现在公司，因此以下笔者着重就股份制公司的情况谈一些自己的看法，以期达到以点及面的效果。 　　目前比较通行的观点是：在本罪的适用上，公司尤其是股份制公司，只要国有资产占51％以上的比例就可以认定为国有公司，其人员渎职就可以视情况分别定《刑法》第一百六十八条规定的两种罪名。但笔者以为这种观点是在人为的扩大了本罪的司法适用，是一种实际上的刑法推定，违背了法无明文规定不为罪的刑法原则。而且另一较流行的观点与此正好相反：股份制公司的工作人员要按其“出身”和“工种”确认是否是国家工作人员。 　　国有企业进行改制过程中产生了国有控股公司，国有参股公司和其他一些非国有性质的公司，对这类公司如何定性呢？所谓控股公司，就说明该公司被同一股东控制了大部分股份，但总是有一部分股份是不被其控制的，换句话说，在国有控股、参股的公司中总是有一部分股份不是国有性质的，即使是控股达到99％也仍有1％的公司资产是其他性质的。 　　对这类公司的性质在2003年公布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中也有表述，该纪要在谈到关于这类公司的人员是不是国家工作人员时讲：“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”这也就从相反角度表明了股份制的公司不是国有公司。因为如果是国有公司性质，那么其人员就应当是从事某种公务的人员，就是国家工作人员，无需特别说明。在国有公司中不可能出现从事公务的非国家工作人员。 　　所以笔者以为，这类公司的性质就不能定性为国有公司，否则就是把其他性质的股份等同于国有股份，就是侵犯了其他投资者的合法利益。而且把其他性质的股份等同于国有股份只是在义务上而已，在权力上并没有对这部分股份有等同于国有股份的保护，这是权力与义务的不对等，是不能被现代法律思想所包容的。公司工作人员与国有公司的定义相矛盾，不能说需要按刑法第一百六十八条定罪时，就认定你公司是国有性质的；需要区分国家工作人员时，就说你公司因为不是国有的，所以公司的人员要区别对待。我们不能为了打击犯罪而随意更改法律，使同样实行的法律自相矛盾。 　　这种因新的情况出现而导致的法律空白，笔者以为应当做出相应的司法解释进行重新立法或者补充罪名，而不能简单的自行扩大解释，这是违反罪行法定的基本法律原则的。 　　另一较