【本钱运作】外资在华并购门槛提高 系列轨制出台[新版].docVIP

外资在华并购门槛提高 系列制度出台 从3月5日开始，《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)向社会广泛征询意见已经过去了20天，其截止日期是4月10日。这是商务部按照3月6日国务院办公厅发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称《通知》)制定的实施方案。 　　“在外国投资者以并购方式进行的投资逐步增多的趋势下，外资并购境内企业安全审查系列制度的出台，标志着‘中国正在通过立法的方式优化利用外资结构’。”德和衡律师集团外商投资业务部丁旭律师告诉《中国经营报》记者。 　　“从‘两税并轨’(对外资与内资征收同一比例的所得税)到对外资并购的安全审查，中国实现了对外资‘超国民待遇’到‘平等待遇’的过渡，伴随中国经济结构的深度调整，外资在华的并购环境正在发生重大变化。”丁旭说。 　　外资在华投资将受重大影响 　　外资在华的“斩首式”并购，早已引起了国人的警惕与担忧，比如之前的可口可乐收购汇源、凯雷收购徐工，都引发了舆论对产业安全的反思。 　　根据国务院发展研究中心近年来发布的一份研究报告显示，在中国已开放的产业中，每个产业排名前5位的企业几乎都由外资控制；中国28个主要产业中，外资在21个产业中拥有多数资产控制权。 　　有鉴于此，《通知》将并购安全审查的范围做了很宽泛的规定，界定为：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。 　　“这恰恰与外资在华的投资趋势形成呼应，值得注意的趋势是，近年来，外国投资人改变了在华投资的主战场，逐渐由直接投资建厂的方式，改由借并购进入相关产业领域，因为直接投资建厂需要进行土地厂房的审批，需要考虑人员技能，以及市场渠道的建立，随着中国本土涌现出越来越多的各行业优秀企业，外资投资人逐渐意识到，相较于直接并购来说，投资建厂模式见效慢，而且极易为竞争对手超越。”丁旭告诉记者。 　　“而在并购方式的选择中，外资逐渐形成了三个‘必须’的并购习惯甚至是并购战略的基本要求，即必须绝对控股、必须是行业龙头企业、预期收益必须超过15%。” 　　从某种意义上讲，《通知》对外资在华的投资行为也将产生重大影响。 　　不过，商务部跨国研究中心研究员王志乐告诉记者，“我们不能片面地理解《通知》，而要将其与国务院9号文(即《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》2010年5月发)连在一起来看，9号文提到要提高利用外资质量和水平，更好地发挥利用外资在推动科技创新、产业升级、区域协调发展等方面的积极作用，而《通知》则是在9号文的基础上进一步规范外资的投资行为，是规范而非限制。” 　　《通知》引发了外商投资企业对于并购审查的多重困惑，欧盟商会竞争子工作组主席Francois Renard就表示了这方面的担忧，他认为，“从操作的角度来说，如何将安全审查与反垄断法中提及的合并控制审查对应仍有待澄清。” 　　不过，来自君合律师事务所的桑滨学律师对《通知》做出了解读，他认为，“外资并购安全审查程序是商务部在外资并购审批中对部分需要进行安全审查的项目额外适用的一项程序。原来适用外资并购的法律法规，包括并购规则、反垄断、国有产权转让和评估、以及外商投资项目核准的规定仍将适用于进行安全审查的项目。” 　　“一个外资并购项目可能同时在商务部进行三项审查，即常规的外资并购审查，反垄断审查和最新的外资并购安全审查，商务部如何在一个项目中协调这三项审查仍有待观察。” 　　桑滨学律师同时指出，“外购安全审查将大大延长一些外资并购项目的审批时间，按照《通知》所设定的审查程序计算，对于不需要报请国务院决定的审查项目，商务部和联席会议最长需要95个工作日走完安全审查的全部流程，对于报请国务院决定的审查项目，审查流程可能更长。” 　　“同时，外国投资者对于判断其并购交易是否适用安全审查依然缺乏明确的指南，对于一些界限模糊的并购项目，外国投资者为避免违规不得不将其提交商务部进行安全审查，这将导致审批时间的延长。” 　　受到影响的特别交易 　　值得注意的是，在此之前，外国投资者通过设立外商投资企业购买境内企业股权的交易通常被视为外商投资企业境内再投资，实践中很少被视为外资并购而适用《并购规则》，《通知》的出台，将使这类交易不仅适用外资并购安全审查制度，而且由于所有适用外资并购安全审查的项目都必须报商务部进行外资并购审批，此类交易也将适用《并购规则》。 　　“目前，该项要求是否适用于外商投资企业投资公司制或合伙制人民币基金仍然有待观察。”陈江律师提醒说。 　　“此外，《通知》对外国投资者取得实际控制权