为什么要施行政府特许经营_从法经济学角度分析精选.pdfVIP

中国政法大学学报 2010年第6期 （总第20期） 为什么要施行政府特许经营？ ──从法经济学角度分析 张 卿 [摘 要] 政府特许经营作为一种政府监管的手段，是与中国公用事业 “市场化”这 一背景紧密相关的。但至今，对为何要施行政府特许经营，中国法学界和实务界仅从其优 于原有公有制企业垄断经营的作法来解释，很少进一步分析政府特许经营是否也优于自由 竞争的市场体制以及发挥该优越性所需的条件。本文采用法经济学的方法，对上述问题进 行了详细分析，并对我国现行的关于政府特许经营使用的相关法律规定进行了评析。 [关键词] 政府特许经营 自由竞争的市场体制 法经济学 [作 者] 张卿(1973—)，男，福建周宁人，英国曼彻斯特大学法学博士,现为中国政 法大学法和经济学中心副教授，研究方向为法经济学。 一、问题的提出：政府特许经营和公用事业 “市场化” 在本文中，政府特许经营是指政府授予一个或几个企业在一定时间和范围内对某项提供给社会 公众的产品或服务进行排它性或垄断性经营权利的行为。此项排它性或垄断性的经营权利即为 ‘特 许经营权’, 政府和上述企业分别为特许经营权的授予方和受让方。授予方和受让方的权利义务关系 通常由它们之间的 ‘特许经营权协议’约束。理论上，政府是作为公众的代表，为公众挑选产品或 〔1〕 服务的供应商。 如果该产品或服务仅提供给特许经营权的授予方 （即政府）而非社会公众，那么 此时授予经营权的行为就非政府特许经营，而是一般意义上的合同行为，如承包行为。〔2 〕 中国法学界和实务界似已普遍接受政府特许经营是行政许可的一种特别形式, 其理由是政府特许 〔1 〕 A. Ogus, Regulation:Legal Form and Economic Theory (2004), p.324. 〔2 〕 比如，一个政府部门希望去选择一家餐馆为其工作人员提供午餐。该部门可能会邀请许多当地餐馆进行投标， 该政府部门将授予中标的餐馆在一定时间内和条件下享有排它性的经营权来提供午餐。但该项授予经营权的行为就 不是本文所说的政府特许经营。 ·32 · ·为什么要施行政府特许经营？ · 〔3 〕 经营可以在 《中华人民共和国行政许可法》中找到直接和明确的依据。 他们认为，《中华人民共 和国行政许可法》第12 条第 （二）项有关 “有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公 共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”的规定实际上指得就是政府特许经 〔4 〕 营。 政府特许经营区别于一般的行政许可，主要在它的垄断性和排它性。具体地说，政府特许经 营有以下特征：第一，对于特许经营，政府直接对特许经营权的受让方 （被特许人）施加数量限制， 仅将特许经营权授予其最满意的特许经营权申请人；与之相比较，一般的行政许可仅仅对申请人设 立最低标准要求且通常愿意接受尽可能多的合格申请人。第二，对于被特许经营的产品和服务，政 府通过限制市场中竞争者的数量来取得效率；而一般的行政许可则需要鼓励市场竞争来取得效率。第 三，特许经营方式下，政府的主要调控手段是政府与企业之间的特许经营权协议；而使用一般的行 政许可方式，政府通常使用强制命令和控制的方式，即不论被监管的企业同意与否，政府对企业施 加强制性标准并以制裁为后盾，禁止不遵守该标准的行为。〔5 〕 〔6 〕 政府特许经营作为一种政府监管方式，已被中国政府在城市公用事业领域大量使用。 建设部 于2002 年12 月27 日发布了《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》，提出 “开放市政公用行 业投资建设、运营、作业市场，建立政府特许经营制度，是为保证公众利益和公共工程的安全,促进 城市市政公用事业发展，提高市政公用行业的运行效率而建立的一种新型制度”。该 《意见》明确要 求在城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理及公共交通等市政公用行业建立政府