公众号文章-国有企业采购招标问题研究？.docx

国有企业采购招标问题研究？国有企业采购是否必须要进行招标，以及招标人关联方是否可以投标？笔者近日实务中即遇有客户咨询这一问题。经初步研究，相关结论简单总结如下：国有企业采购是否必须要进行招标？国有企业采购通常来讲是指企业以合同方式有偿取得工程、货物和服务的行为，因此“国有企业采购是否必须要进行招标”这一问题需根据采购标的的不同而进行具体判定。国有企业采购工程及与工程建设有关的货物、服务《中华人民共和国招投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《中华人民共和国招投标法实施条例》第二条：招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。第八条：招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。从上述规定可以看出，招投标法规制的需要招标的项目仅为工程建设项目，招标人则是指依照招投标法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织，自然包括国有企业。也即，国有企业采购工程项目以及与该工程项目建设有关的货物、服务时，只要该类工程项目属于《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）第三条第一款规定的三类项目，且符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的范围和金额时（见附表），就必须采取招标方式；若国有企业采购与工程建设项目无关的货物、服务的，则不适用《招投标法》及《中华人民共和国招投标法实施条例》（以下简称《招投标法实施条例》）的相关规定。国有企业采购与工程建设项目无关的货物、服务法律规定目前对企业采购招标进行规制的法律，除《招投标法》和《招投标法实施条例》外，只有《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）和《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）。《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。从上述规定可以看出，政府采购法规制的招标人（采购人）仅指各级国家机关、事业单位和团体组织，并不包括国有企业，国有企业的采购活动不在政府采购定义范围之内。因此，国有企业采购与工程建设项目无关的货物、服务的，也不适用《政府采购法》及《政府采购法实施条例》的相关规定。也即，从目前国家层面的法律规制来看，国有企业采购与工程建设项目无关的货物、服务的，依法可不进行招标。部门规章规定结合现行有效的部门规章来看，目前对企业（含国有企业）采购做出过规定的主要有建设部、国家发改委、商务部、财政部以及国务院国资委等部委。笔者认为目前国有企业作为PPP项目实施机构存在法律和操作上的障碍，故本文不讨论发改委和财政部及其他部委单独或联合颁布的有关PPP项目采购的相关制度规定。建设部和国家发改委建设部和发改委颁布的主要是与项目工程和建设采购相关的制度规定，统一受《招投标法》和《招投标法实施条例》的规制，必须招标的项目范围和金额标准详见本文第一部分。商务部商务部颁布的主要是与机电设备国际采购相关的制度规定。《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（商务部令2014年第1号）第二条：在中华人民共和国境内进行机电产品国际招标投标活动，适用本办法。第六条第一款：通过招标方式采购原产地为中国关境外的机电产品，属于下列情形的必须进行国际招标：（一）关系社会公共利益、公众安全的基础设施、公用事业等项目中进行国际采购的机电产品；（二）全部或者部分使用国有资金投资项目中进行国际采购的机电产品；（三）全部或者部分使用国家融资项目中进行国际采购的机电产品；（四）使用国外贷款、援助资金项目中进行国际采购的机电产品；（五）政府采购项目中进行国际采购的机电产品；（六）其他依照法律、行政法规的规定需要国际招标采购的机电产品。从上述规定可以看出，《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》规制的招标主体包含国有企业，规定的必须招标的项目范围与招标投标法类似。也即国有企业采购与工程建设项目无关但符合上