行政性垄断的反垄断法规制架构重构-华东政法大学学报.PDFVIP

华东政法大学学报 2015 年第 4 期 行政性垄断的反垄断法规制架构重构 * 张占江 目 次 一、问题的提出：现有规制架构的局限 二、法理分析：行政性垄断的规制原理 三、经济学解释：政府干预的内生逻辑 四、经验参照：欧盟直接规制与间接规制的并行 五、重构方案：基于法解释的二元规制范式建构 摘 要 目前，我国反垄断法对行政性垄断行为的规制，仅针对“行政机关和法律、法规授权的组织”以法 定方式“滥用行政权力”及“排除、限制竞争”的行为。这一架构存在诸多局限，其根源在于对政府行为规制 原理的曲解。经济学分析表明，政府行为具有内生性，其单独或与市场结构、行为、绩效因素交织，导致市场力 量的形成和滥用，理应全面纳入反垄断法规制范畴，这没有突破反垄断法一般的分析框架。欧盟直接规制与 间接规制并行的规制范式印证了这一点。因此，我国不必受专门规定的限制，而应更多地依赖一般分析架构 的作用，形成二元规制范式。 关键词 行政性垄断 SCP 范式 政府反竞争行为 二元规制范式 一、问题的提出：现有规制架构的局限 《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）将行政性垄断界定为“滥用行政权力排除、限制 竞争”，并专章列举了其所禁止的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力 〔1 〕 排除、限制竞争的行为。 但自 《反垄断法》2008 年 8 月 1 日开始实施以来，反垄断实施机构相继处罚和审 结了日本汽车零部件和轴承垄断协议案、美国高通滥用知识产权案、360 诉腾讯滥用市场支配地位等一系列 〔2 〕 重要案件，显示出处理反垄断案件的决心和能力，而对行政性垄断案件的规制却鲜有作为。 这一局面很 * 张占江，上海财经大学法学院副教授，法学博士。本文系上海市哲学社会科学一般项目 “管制领域企业行为的反垄断法适用研究”（项 目号2013BFX004）和教育部新世纪优秀人才支持计划（项目号NCET-13-0897）的阶段性研究成果。 〔1 〕　参见《反垄断法》第 8 条、第 32 条至第 37 条。 〔2 〕　从《反垄断法》实施至 2013 年底，有关部门处理的行政性垄断案件不过 30 余件，参见《我国〈反垄断法〉反行政垄断效果评析》， 载《中国物价》2013 年第 12 期，第 9 页。近两年来，公开的行政性垄断案件也并不多见，最为典型的也就是下文“（一）现有的规制架构”部分 提到的三起案件。 40 张占江 行政性垄断的反垄断法规制架构重构 大程度上是源于现有规制架构上的局限。 （一）现有的规制架构 在受业界高度关注的深圳市斯维尔科技有限公司 （以下简称斯维尔）诉广东省教育厅涉嫌行政垄断案 中，广州市中级人民法院认定省教育厅 （此案中被告）在“工程造价基本技能赛项”省级比赛中，指定广联达 股份软件有限公司软件为独家参赛软件的行为，违反反垄断法规定。 在该案中，法院确立了认定行政性垄断行为的基本分析框架：第一，在主体上，省教育厅属于“行政机关 和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”；第二，在行为方式上，其“指定独家参赛软件行为”符 合 “限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”；第三，在行为性质上，省 〔3 〕 教育厅对自己“指定独家参赛软件”行为不能提供证据证明其合法性，构成“滥用行政权力”；