06第六章 国际民商事争议的解决.doc

第六章　国际民商事争议的解决 第一节　国际民商事争议概述 一、国际民商事争议的概念和特点 (一)国际民商事争议的概念 国际民商事争议是指国际民商事交往中各方当事人之间在权利义务方面所发生的各种纠纷。 (二)国际民商事争议的特点 1、国际民商事争议含有国际因素或涉外因素，即它是一种国际性争议。这种国际性是指国际民商事争议的主体、客体或内容至少含有一个国际因素或涉外因素，如在不同国家的自然人或法人之间发生的争议、争议的标的物位于国外，等等。国际民商事争议的这一特点使其同纯粹的国内民商事争议区别开来。 2、国际民商事争议为国际私法争议，如在婚姻、继承、合同、知识产权、保险、海事等领域发生的争议。这一特点使其与国家之间的政治、军事、外交和领土等争端区别开来。 3、国际民商事争议解决方式多元化，既可以通过国内民商事争议解决机制也可以通过国际民商事争议机制来解决。协商、调解、仲裁和诉讼等多种争议解决方式被广泛用于解决国际民商事争议。此外，网上的、在线的或虚拟的国际商事仲裁机制已经建立起来，并开始运作。 二、国际民商事争议的类型 根据不同的标准，国际民商事争议可作如下分类： 首先，根据争议主体的不同，国际民商事争议可分为私人之间的争议、国家和外国私人之间的争议、国家之间的争议、国家与国际组织之问的争议、国际组织和私人之间的争议等。实践中，私人之间的争议最为常见，后几类争议通常只在特定情况下发生。争议主体的地位不同对争议解决方式和法律适用均有影响。 其次，根据争议的性质不同，基于所谓的“民商分立”的主张，国际民商事争议可分为国际民事争议和国际商事争议。在一些国家，这种划分常常关系到一项争议事项是否可以用仲裁的方式加以解决以及外国仲裁裁决是否可在内国得到承认与执行。 最后，根据争议的起因不同，国际民商事争议可分为契约性争议和非契约性争议，争议的起因不同有时会导致争议的管辖权、争议的解决方式以及当事人的权利义务有所不同。 三、国际民商事争议的解决方式 国际民商事争议解决方式是多种多样的。根据争议是否裁判解决，国际民商事争议解决方式可分为非裁判性的解决方式(包括和解或协商、调解)和裁判性的解决方式(包括仲裁和司法诉讼)。根据争议的解决是否有第三人介入，国际民商事争议解决方式可分为当事人自行解决争议的方式(如和解或协商)和第三人参与解决争议的方式(包括调解、仲裁和司法诉讼等)。通常使用的争议解决方式主要有和解、调解、仲裁和司法诉讼等。 目前，在争议解决方式方面，所谓的“替代争议解决方式”(ADR)越来越受到重视。替代争议解决方式是指司法诉讼以外的解决争议的各种方式的总称。替代争议解决方式主要包括：和解、协商、调解、仲裁、无约束力仲裁、调解仲裁、小型审判、借用法官、私人法官、附属法院的仲裁以及简易陪审团审判等。替代争议解决方式一般是以当事人自愿为基础的，当事人意思自治原则在替代争议解决方式中非常重要。由于替代争议解决方式具有形式多样、程序灵活和快捷、费用低廉等优点，所以越来越受到国际民商事争议当事人的青睐，是非常流行的解决争议方式。 第二节　国际商事仲裁 一、国际商事仲裁概述 (一)仲裁的概念、特点和类型 仲裁是指双方当事人在争议发生前或发生后达成协议，自愿将他们之间的争议交给他们共同选定的第三者居中评判是非，由该第三者依据法律或公平原则作出对双方当事人均有约束力的裁决的一种解决争议的方式。以仲裁的方式处理争议具有悠久的历史，仲裁的最初形态可追溯到远古时代。后来仲裁这种解决争议的方式被国家以法律的形式确定下来，逐渐形成了较为完备的仲裁制度。目前仲裁已成为各国普遍接受或采用的一种解决争议的方式。 仲裁同调解和司法诉讼虽然都属于有第三者介入解决争议的方法，但仲裁又有其自己的特点。 仲裁与调解相比，相同之处在于两者都是以双方当事人的协议或同意为基础进行的。不同之处在于：(1)调解的进行，自始至终都需要双方当事人的同意，只要有一方不同意，调解就不能进行。而仲裁只要双方当事人合意达成仲裁协议，就产生法律约束力。争议发生后，即使一方当事人不同意仲裁，他方仍可以根据仲裁协议提起仲裁程序，仲裁庭也有权受理案件并进行仲裁。(2)在调解程序中，调解人只能对当事人进行说服劝导，无权自己作出决定，经调解达成的协议完全基于双方当事人的合意；而在仲裁程序中，仲裁人以裁判者的身份出现，可以独立自主地对争议的问题作出裁决，裁决无须征得双方当事人的同意，并且对双方当事人具有约束力。 仲裁与诉讼相比，相同之处在于两者的处理决定都是由第三者独立自主地作出的，都对当事人具有约束力。不同之处在于：(1)法院是国家机器的重要组成部分，具有法定的管辖权，当事人一方向法院起诉，一般无须依靠双方事先的同意，有管辖权的法院就有权发出传票，传唤对方出庭(双方订有仲