第二章：国际法的渊源与证据.4.pdfVIP

第二章：国际法的渊源与证据 第一节：国际法渊源的概念 任何法律都有其渊源。“法律渊源”作为法学中的一个通用名词，按其字意 来理解，是指一项具有法律效力的原则、规则和制度的来源。从这个意义上讲， 国际法的渊源一般也应理解为具有法律效力的国际法原则、规则和制度的来源。 国际法是国家在国际关系中必须遵守的具有法律效力的行为规范。但是，国家在 国际关系中的行为规范不仅有法律的，还有非法律的。因此，只有真正了解国际 法的渊源，才能对哪些规则是具有法律拘束力，即现行法规则（lex lata ）以及哪 些规则只是国际礼让或只是个别国家自行主张的而不是国际社会普遍接受的法 律规则或只是应有法规则（lex ferenda ）做出鉴别，而这种鉴别在政治、意识形 态、道德价值多样化的国际社会里以及在国际关系的实践中，具有极其重要的意 义。舍此，就无法令人信服地说明某项规则是现行国际法制度中具有法律拘束力 的规则，就会混淆法律规则与非法律规则，甚至还会把个别国家自行主张的而非 国际社会成员作为法律普遍接受的规则错误地上升为有效的法律规则。因此，不 了解国际法的渊源，就无从了解国际法，更谈不上正确地适用国际法。正是由于 这一原因，我们才说，国际法的渊源问题是国际法最基本和最重要的问题之一。 1 国内法的渊源通常都是由各国宪法明文加以规定的，因此，十分容易识别。 但是，国际法则不同。由于国际社会是一个横向社会，不存在类似国内社会那样 的宪法。那么，具有法律效力的国际法原则和规则是以什么方式或程序形成的， 2 或是以什么样的形式存在或表现出来的？换句话说，当我们需要确定有关问题 1. 例如，中华人民共和国宪法第62 条规定，中华人民共和国全国人民代表大会具有制定和修改刑事、民 事、国家机构和其他基本法律的职权。第67 条规定，中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会具有 制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律的职权。第89 条规定中华人民共和国 国务院具有根据宪法和法律，规定行政措施、制定行政法规和发布行政命令的职权。因此，在中国，当 人们想要知道有关问题的现行法律和法规时，就可按照宪法的这些条款，从国家立法机关和行政机关制 定的法律和法规中找到所需要的法律和法规。所以，中国立法机关和行政机关制定的法律和法规就是中 国国内法的渊源。 2. 如何识别国际法的形式渊源问题是国际法学界众说纷纭的复杂问题。一种观点认为，国际法渊源是指 国际法作为有效的法律规范得以形成的方式和程序。另一种观点则主张，国际法渊源指的是国际法原则、 规则和制度产生、出现、得以确立并获得法律效力的地方或事实。还有一种观点认为，国际法渊源是指 国际法原则、规则和制度第一次出现的地方。此外，有的学者主张应将国际法渊源区分为形式渊源和实 质渊源，而惟有形式渊源才是法律意义上的渊源；另外一些学者则反对这样的区分，认为这种区分就国 际法而言是没有意义的。更有一些学者，鉴于国际法渊源问题的复杂性，干脆认为应当取消国际法渊源 的概念。这些分歧，不仅反映出对“国际法渊源”的概念本身所存在的不同看法；而且更表现出对国际 1 的国际法原则和规则时，我们到哪里才能找到或发现这些原则和规则？ 例如，联合国于1996 年向国际法院提出咨询案，要求法院就在国际武装冲 突中使用核武器或以核武器相威胁是否违反国际法的问题提供咨询意见。法院要 回答这个问题，就必须确认在国际法制度中是否存在着相关的规则。而这个确认 的过程就是寻找与此问题有关的国际法规则过程。只有了解了国际法渊源，我们 才能知道到哪里去寻找，怎样寻找。不仅国际法院的咨询意见是在确认具有法律 效力的国际法规则基础上作出的，所有与国际法有关的纠纷或争端的司法解决， 都要取决于有关当事方是否能令人信服的主张其所提出的国际法规则就是现行 法中适用于本案的国际法规则。此外，与国际法有关的国际争端的政治解决，也 需要首先辨别是非曲直。只有提出真正的国际法规则，才能做到这一点。否则， 将会产生十分不利的严重后果。 总之，国际法渊源的问题在现行的国际法制度中起码有着两个层面上的意 义。一是有效的国际法原则、规则和制度得以形成的方式和程序。换言之，只有 通过国际法渊源所要