违约金国家干预的适用研究Study on the application of the intervention of the liquidated gold state.pdfVIP

在职攻读法律硕士学位论文 违约金国家干预的适用研究 导 师：韦忠语 副教授 作 者：徐晓瑮 中国·重庆 二○○八年九月 中文摘要 1、违约金在合同实务中应用极为广泛， 《合同法》114 条第2 款仅 对违约金过高作了原则性规定，实务中对违约金国家干预如何适用有很大 的差异。如何理解与适用《合同法》114 条第2 款，对于审判实践，对于 保护交易与促进公平交易起着非常重要的作用。2 、我国立法与司法实践 均承认违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，我国合同法并不禁止惩罚性 违约金，当事人也可以在合同中约定单纯的惩罚性违约金，按照合同自由 原则，这种约定有效。将迟延履行违约金视为惩罚性违约金是对合同法的 误读。违约金具有一般担保的作用的折衷说观点却得到大多数人的赞同。 正确认识违约金所具有的一般担保作用，明确违约金所具有补偿性与惩罚 性双重性质，对于制裁违约行为，有效地督促合同债务的履行是十分必要 的。3 、违约金制度赖以存在的基本理论依据在于合同自由原则，但是， 合同自由从来都不是绝对的。对违约金问题是否采取国家干预是合同自由 与合同正义相冲突的产物。合同正义是合同自由的核心，限制合同自由， 也是为了实现真正的合同正义。4 、违约金与赔偿损失联系紧密，这两种 违约责任在适用时极易混淆，弄清违约金责任与赔偿损失责任对于正确适 用法律尤为重要。违约金与赔偿损失有着重要的区别。违约金有一定的担 保作用，违约金有预定性，违约金有惩罚性，主张违约金无须举证。5 、 违约给守违约方造成的损失，是衡量违约金过高的重要标准，也是法官是 否减少违约金数额的依据。怎么确定损失的数额？由哪一方对违约造成的 损失负举证责任？如果没有证据或者证据不足以证明违约造成的损失，是 否应当由负举证责任的当事人承担不利后果？这一问题在实践中也存在 很大的争议。一种观点认为债权人须就违约方给其造成实际损失负举证责 任。另一种观点认为应由违约方证明违约所造成的实际损失是多少。无论 前述的哪一种观点，在对损失的具体数额的举证责任上，都很难解决守约 方该不该承担举证责任，违约方能不能完成举证责任的二难问题。6 、违 约金过高调整标准的问题上，需要法官的自由裁量权，但法官的自由裁量 权也应当在一个限定的范围之内加以行使，否则法官的自由裁量权就是无 序的，这也不符合 《合同法》第114 条的立法本意。衡量违约金过高的 标准有：金钱给付违约采用固定比例法；违反金钱给付外的其他义务，而 1 一方证明损失存在的情形，以不高于损失的30%为标准减少；在非金钱债 务迟延履行的情况，当事人已经履行了义务，如果没有证明损失情况下， 以不超过合同总额的20%予以调整；对于非金钱债务的其他合同义务，在 拒绝履行、不履行或构成根本违约情形下，不能证明或难以判断损失时， 以“不超过合同未履行部分的总值为限”酌情予以调整。对违约金过高进行 国家干预固然是必须的，但对违约金过高进行调整的现象不应该在审判实 务中大量存在，更多的合同案件仍应当充分体现合同自由，尊重当事人的 意思自治。 关键词：违约金 国家干预 过高 惩罚性 担保作用 赔偿损失 举证责任 标准 2 目 录 一、问题的提出 1 二、我国的违约金有一定的惩罚性，具有一般担保作用 3 （一）违约金的性质 3 （二）违约金的担保职能 6 三、对违约金应当进行适当的国家干预的必要性 9 四、违约金与赔偿损失 11 （一）违约金与赔偿损失的区别 11 （二）违约金低于实际损失时与损失赔偿的关系问题 12 （三）违约金与损失赔偿的并用问题 12 （四）违约金与约定赔偿的关系 13 （五）违约金、损失赔偿与继续履行并用的问题 14 五、对违约金过高予以调整中的举证责任 15 （一）在举证责任分配上存的主要分岐 15 （二）在举证责任分配上存在的二难问题 15 （三）关于违