保障房租赁与买卖法律关系的性质-法学研究.PDF

　　保障房租赁与买卖法律关系的性质 凌 维 慈  内容提要：在给付行政领域，当行政机关委托第三方私人承担给付行政任务时，需 解决私人主体与受益人之间是私法关系抑或公法关系的难题。保障房租赁与买卖作 为私人承担给付行政的一种方式，为此难题的研究提供了绝佳的素材。保障房的租 赁与买卖作为民事合同，可以一定程度实现公法上的给付 目的，但也存在其局限 性。我国公有租赁住房的产权功能和经济适用房的产权属性是导致其局限性的重要 原因。针对在我国特定情形下的保障房租赁和买卖关系，立法与司法应建构双阶法 律关系，将其分为行政行为和合同两个阶段，以有效消除不正当使用保障房的行 为，并保障受益人和其他潜在受益人合同缔结的权利。 关键词：保障房　给付行政　双阶理论　行政协议 一、引　言 　　住房的租赁与买卖是典型的民事法律关系，由民事法律所规范。然而，具有福利给付 性质的保障房租赁和买卖，则存在适用公法还是私法的争议。 　　一方面，计划经济时代留存的公有租赁住房〔１〕的租赁关系尽管随着市场化改革已从行 政管理关系向民事租赁关系转变，但是，其公有和福利的属性使租赁关系仍存在是行政法 律关系还是民事法律关系的争议。尤其在判断建立和解除公房租赁关系是民事合同关系还 华东师范大学法学院副教授。 本文得到国家社科基金一般项目 “住房调控与保障的行政法研究”（１４ＢＦＸ０３４）的资助。 〔１〕 公有租赁住房制度是计划经济时代，国家将国家所有或集体所有的住房分配给职工或城市居民租赁居住的制 度。其包括由国家各级房地产管理部门直接经营管理国有房产的直管公房和国有企业事业单位、机关团体投 资兴建、自行管理的自管公房。其不仅是国家对公民的住房福利，而且更带有一种生活资料再分配的性质。 在９０年代住房改革后，大部分公房已经通过市场化购买，成为私人所有。但是，仍有不少城市依然留存大量 未被公房承租人申请购买的公房，并构成了现今整个住房保障制度的一部分。 ·６１· 法学研究 ２０１７年第６期 是行政法律关系上，各地法院存在完全不同的观点。〔２〕 〔３〕 　　另一方面，２０世纪９０年代住房商品化后国家建立的各类新型保障房， 其租赁与买 卖关系究竟是民事合同还是行政给付关系，也不断成为问题。保障房的租赁和买卖一般要 以行政机关依申请作出的行政决定为前提，为了确保房屋得到正当使用 （非欺诈取得并自 住使用），开发商和行政机关又通过合同的特殊条款或行政命令赋予承租人和买受人不得随 意出租、转让等禁止义务。这样，针对违反保障房使用目的的情形，究竟应由主管部门以 行政命令制止违规现象、收回住房，还是由开发商运用合同解除权来收回住房，法律上的 〔４〕 途径极不清晰。 这也导致法院不得不频繁运用合同无效条款来遏制违法现象，合同法上 因危害公共利益而无效的条款被泛化。部分法院甚至在民事判决中要求收缴房屋使用 〔５〕 费， 体现出强烈的代表国家收缴 “违法所得”的立场。 　　无论是公有租赁住房还是新类型的保障房，都是国家通过财政、土地等支付或补助， 再由国家所有或开发商所有、物业企业运营的房屋，其目的都在于保障部分人群的住房权 利，属于国家福利行政的范围。但是，其方式上采取了由市场主体 （开发商、物业公司） 而非行政机关承担福利给付的形式。公有租赁住房是由国有物业公司等进行管理，这些公 〔６〕 司承担着诸如认定租赁关系的变更、腾退非法转租公房等公法上的职责。 而经济适用 房、廉租房、公共租赁房等保障房，几乎都是由国有房地产开发经营企业进行建设和运营， 享有住房保障权利的受给人再从房地产企业处购买或租赁房屋。对此，承担给付任