第二章 与冲突规范的适用有关的制度 国际私法课件.pptVIP

2．法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家，都把外国法视为法律，认为法官应该知道法律，主张法官负责调查认定，无须当事人举证证明。 3．法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。这种作法更重视法官的调查，对当事人的证据既可以确认，也可以限制或拒绝。 三、外国法不能查明时的法律适用（p44） 有不同的学说和实践： 1．推定外国法与内国法相同。在外国法无法查明或经查明外国法没有相应规定时，英国法院的作法是，以推定外国法与英国法内容相同为根据，适用英国法。 2．以内国法为代替。如1978年《奥地利联邦国际私法法规》便规定，“如经充分努力，在适当时期内外国法仍不能查明时，应适用奥地利法”。这也是大多数国家的作法。 3．驳回请求。有的学者主张，内国冲突法既指示法官适用外国法，并未规定适用其他法律，所以在外国法无法查明，应驳回当事人的请求或答辩。 4．适用相近的法律。也有的学者认为，在外国法无法查明时，应适用与该外国法最相近似的国家的法律裁判。 四、中国有关外国法查明的规定 当依据中国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。 为此，最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第193项规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使馆提供；(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”。 第五节 公共秩序保留 一、公共秩序的概念（p49） 国际私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。 二、适用公共秩序保留的情况（p50） 三、我国立法中的公共秩序保留条款（p50） 先决问题 一、先决问题的概念 先决问题或称附带问题，最早是德国学者梅尔希奥和温格勒在1932—1934年间提出来的。 它是指在国际私法中有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件，这时，便可以把争讼问题称为“本问题”或“主要问题”，而把这要首先解决的另一问题称为“先决问题”。 沃尔夫曾选了一个例子来说明这个问题：一个住所在希腊的希腊公民未留遗嘱而死亡，在英国留有动产，其“妻”主张继承此项动产。本来，无论依英国的有关冲突规范（“动产继承依死者住所地法．”）或希腊的有关冲突规范（“继承依死者死亡时的本国法”），都应适用希腊的继承法，其财产的一部分应归属于死者的妻子。但现在需要首先确定她是不是死者的妻子。 由于他们是在英国按民事方式而不是按希腊法所要求的宗教仪式结的婚，因而对于他们之间是否存在夫妻关系，如果适用作为法院地法的英国法的冲突规范（婚姻方式依婚姻举行地法）指定的准据法（即英国法），他们的婚姻是有效的，她可以取得这部分遗产；但依“主要问题”准据法所属国（即希腊）的冲突规范（婚姻方式依当事人本国法）指定的准据法（即希腊法），他们的婚姻是无效的，她就不能取得这部分遗产。这个关于“妻子”与死者之间是否存在合法夫妻关系的问题，便叫做本案继承问题的“先决问题”。 二、先决问题的构成要件 一般认为，构成一个国际私法中的先决问题，必须具备三个条件，即： 首先，主要问题依法院地国的冲突规范，应适用外国法作准据法； 其次，该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规范可以援用； 最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规范和依法院地国家适用于先决问题的冲突规范，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。 以上三个条件缺一不可，否则便不会构成一个先决问题。 先决问题准据法的选择，世界各国尚无一致标准，一般是法院根据具体情况酌情判断。 第二章 与冲突规范的适用有关的制度 第一节 识别 一、识别的概念（p28） 国际私法中的识别，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。 在国际私法中，识