论商品房预售合同的效力.doc

检察调研 第5期 巫山县人民检察院编 2010年1月19日 论商品房预售合同的效力 卫天婴 【摘要】随着经济的发展，住房置业已成为人生的一件大事，预售商品房的出现又为我国房地产市场的法制建设增加了新的内容。商品房预售行为的特殊性决定了商品房预售合同的特殊性.通过阐述商品房预售合同的法律性质、商品房预售合同的有效要件、商品房预售许可证，预售合同登记备案对预售合同的影响、商品房预售合同中欺诈的一般规则以及情势变更原则在商品房预售合同中的适用等问题，解读预售合同的效力，以维护帮助消费者和企业的相关权益，减少无效合同的发生，促进房地产市场的健康发展 【关键字】预售合同 有效条件 预售许可证 登记备案 无效及民事责任 情事变更 一、商品房预售的概念及发展 商品房预售，是指“预售方（即房地产开发经营企业）将正在建设而尚未竣工的房屋预先出售给承购方（即买方、买受人、购房人），承购方交付定金或购房款，并在未来确定的日期预售方交付房屋给承购方的一种法律行为。” 预售的商品房又称期房，其相对应的概念是现房，是指已建成房屋。这一交易方式由香港立信置业公司于1954年首创，此后风行各地。当时立信置业公司推出楼宇“分层售卖、分期付款”的销售方式，由于房屋分期分批、拆零砸碎地出售给广大购房者，形如落英片片坠落，因而香港居民将这种房屋销售方式形象地称为“卖楼花”。商品房预售，一方面使预购方避免一次性支出巨额购房款的经济负担，可以实现居者有其屋的社会福利目标，另一方面为房地产开发商筹措了工程建设款，用以解决其建设资金的不足。这对于活跃房地产市场，促进居民住宅消费有着十分积极的意义。近年来，我国房地产开发建设迅猛发展，商品房预售方式也从最初的由经济特区、沿海开放城市借鉴香港、澳门等地区的实践经验进行探索尝试，迅速扩展到其他内陆地区，为房地产开发商所广泛应用。因此，商品房预售在我国已成为与商品房现售并寸的房屋销售的一种重要方式之一，我们有必要对其相关制度进行规范、引导，使其积极地为我国房地产市场服务。 二、商品房预售合同的法律性质 “商品房预售合同”是指取得商品房预售资格的商品房预售人，在商品房还未竣工、房屋并未现实存在的情形下，与预购人约定在一定期限后将竣工的房屋交付给预购人，预购人支付价金的不动产买卖合同。商品房预售合同作为房地产买卖行为类型的一种，是具自身特殊品行的买卖合同。由于买卖合同标的物在订立合同时并不存在，合同标的物尚未形成合同追求的物业财产权完整形态，即财产存在形式形成的“阶段性”。商品房预售人对其并不享有完全意义上的所有权，预购人享有的只是基于商品房预售合同的一种对标的物物权的期待权。所以从法律的角度看，商品房预售合同区别一般意义的买卖合同，是法律特允的一种准房屋的买卖形式。买卖合同的标的物的物权在签定合同时尚未形成，预售房屋的所有权当然更没有经过法律的确认与登记，合同的实质仍然是买卖行为的主体，预购人支付定金或价款是为了取得合同约定的房屋所有权，预售开发商接受价款而承负的是交付合同约定的待建房屋所有权的义务，这两点是对商品房预售合同予以买卖合同定性的关键所在。依据《中华人民共和国合同法》第130规定的“买卖合同”的定义，“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。买卖合同所应具备的“有偿”“双务”“诺成”等构成要件，以及“转移标的物所有权，支付对等价款的合意要求”，都在商品房预售合同中予以体现。不能因商品房预售合同标的物存在形式的不完整，合同权利的期待性等自身特征而否定其合同的买卖性质。因其特有的自身显著品性，而成为一种特殊性质的买卖合同。商品房预售不仅是特殊商品的房地产的买卖行为，而且是一种特殊形式的房地产买卖行为。商品房预售合同作为房屋买卖合同的一种，只是由于标的物的特殊性，使得其在所有权的转移、合同风险的防范、付款方式等合同内容方面存在一定的自身特征，但并不改变其商品房买卖合同的基本性质。商品房预售合同应隶属买卖合同的性质框架范围，且又具自身的特殊品性。同时也是一类过多接受行政监管，公权力干预与限制较多的买卖形式。 三、商品房预售合同的有效条件 房地产合同的有效条件是指依法成立的房地产合同发生法律效力应当具备的条件。商品房预售合同也应当具备一般房地产合同的合同的订立主体符合法定资格、合同的形式应合法、订立双方的意思表示真实等有效条件。但商品房预售合同的特殊性决定了其还具有一些生效的特别条件： （一）法律规定房地产合同生效需要特别条件 这种情况在房地产合同中较为常见，如商品房预售以及其他房地产交易都要到县级以上行政管理部门审批或登记。关于审批或登记的效力问题，王利明先生认为：审批是针对成立或生效而言的，对于需要国家审批的涉外合同必须经过审批才能成立，不采用书面形式