基础回填民法总则中意思表示及法律行为一般规则.PDF

华东政法大学学报 2017 年第 3 期 基础回填：民法总则中的 意思表示与法律行为一般规则 李　宇* 目　次 一、法律行为成立规范 二、法律行为生效规范 三、意思表示生效规范 四、意思表示的撤回 五、明示、默示与沉默 六、意思表示的解释 摘　要　《民法总则》重构民事法律行为概念，确立意思表示一般规则，具有回填基础规范的意 义。法律行为成立要件规范，彰显意思表示和法律行为的区分，解释适用法律行为效力规范时，应注意 其逻辑上的限定，区别法律行为当事人为二人的情形和三人以上的情形。法律行为成立时生效，成立 即推定为有效。采用数据电文形式的有相对人意思表示的生效，在未指定接收系统的情形，本法改变 了旧法的规定，更为合理。以公告方式作出意思表示的，应仅限于法律规定或当事人约定可用公告的 情形，以防滥用。认定沉默视为意思表示，限于严格的例外情形，以免损害意思自治。 关键词　意思表示　法律行为　数据电文　沉默 意思表示和法律行为制度回归正统，是《民法总则》最大的成就。意思表示和法律行为一般规则， 系民法大厦的基石。《民法通则》虽设民事法律行为专章，但并未凸显意思表示的核心地位，更欠缺意 思表示一般规则。全法仅两个条文提及“意思”（第 55 条、第 58 条第 1 款第 3 项）。意思表示规则既 未齐备，通则所建体系即有空中楼阁之感，无怪乎对法律行为的各种理论干扰和实践限制长期存在。 1999 年《合同法》虽有所补救，但与法律行为普遍原理仍有相当差距，更受制于其民法分则之定位，无 法确立意思表示一般规则。作为继《民法通则》《合同法》之后的第三部曲，《民法总则》（下称本法） *　李宇，上海财经大学法学院讲师，法学博士。本文系上海财经大学基本科研业务费项目“中国动产和权利担保物权法律制度 完善研究”（项目号 2016110057）的阶段性研究成果。 18 　李　宇 基础回填：民法总则中的意思表示与法律行为一般规则 重构法律行为一般规则，确立意思表示一般规则，即具有基础回填工程之意义。 意思表示和法律行为规范，是以本法第 133 条关于民事法律行为的定义为出发点的。该条具有 拨乱反正、正本清源的意义。虽有论者认为，民法典对于“定义偏好”应有节制，越是抽象的概念，越 不适合在法典中作出定义。但本条之设，绝非多余，实为纠正《民法通则》历史性错误的必要举措，对 于宣示法律行为本质，弘扬私法自治精神，具有“定海神针”之效用。《民法通则》关于民事法律行为 的定义，有两点缺陷：一是未提及意思表示，二是以合法性为要件。法律行为之本质，即在于依意思表 示发生私权变动的效果。《民法通则》此项定义，遮蔽意思表示和法律行为的联系，不能体现法律行为 的本质特征，致该定义无法区别于事实行为；又将合法性作为民事法律行为的要件订入条文，致无法 涵括无效、可撤销法律行为，遂为弥补一错而增加一错，生造民事行为术语以为上位概念。本法废弃 民事行为概念，所称民事法律行为，即法律行为，以意思表示为核心，涵括无效、可撤销、效力待定民事 〔1 〕 法律行为等各种形态。虽因徒增前缀“民事”二字，美中不足，但其含义，已与法律行为概念全无区别。 一、法律行为成立规范 本法第 135 条具有双重意义：一方面明确了法律行为的一般成立要件；另一方面揭示了意思表示 与法律行为的关系，为准确适用本章第三节规定提供方向。 （一）一般成立要件 法律行为的一般成立要件，系一切法律行为必不可少的要件，无此，则法律行为不成立。一般成 立要件，有当事人与意思表示。实则，无当事人即不可能有意思表示。因此，仅言意思表示，法律行为 一般成立要件即已尽在其中。 本条区分法律行为的不同形态而定其成立要件。 1. 单方法律行为 单方