承揽合同(关系)与雇佣合同(关系)的界定--与祝铭山、彭齐振、汪燕春、杨洪逵以及工伤网的创建人张仕谦等先生.docVIP

承揽合同(关系)与雇佣合同(关系)的界定 --与祝铭山、彭齐振、汪燕春、杨洪逵以及工伤网的创建人张仕谦等先生商榷 [ luo920824 ]——(2009-10-20) / 已阅3615次 承揽合同（关系）与雇佣合同（关系）的界定 luo920824 　　承揽合同包括合同法第二百五十一条第二款所规定的工作内容外，另外还有劳务承揽、建筑工程、装修等工作。但是这些工作也可以表现为雇佣合同的形式。因为雇佣合同和承揽合同有着相同的表象，即一方当事人雇用另一方当事人做工，一方当事人付给另一方当事人报酬的事实。而这类工作一旦产生纠纷诉讼到法院，何为雇佣合同、何为承揽合同，如何界定它们，操作上没有具体的法律条款，只有一些司法界的错误理论指导着司法实践，使许多案件得不到公正的判决。而且有许多错判的案例竟然作为经典登上了[[人民法院案例选]] 这对于维护社会的公平正义和法律的普适性有很大的负面影响。笔者经过对这类案件的研究，找到了可界定这类案件的办法。现通过对下列案件的论证，以证明其可操作性。 先请看案例 【 案例一】 本案例摘自最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第42辑人民法院出版社2003年版，第195页。 陈俊华诉武陵源旅游产业公司其子在约定的工作中出事故死亡 要求工伤事故损害赔偿案 【案情】 原告：陈俊华。 被告：张家界市武陵源旅游产业发展有限公司。 　　2002年3月7日下午5点多原告陈俊华的儿子陈克斌找到被告张家界市武陵源旅游产业发展有限公司（下称产业公司）的职工葛显岩，要求承包景点神堂湾、点将台等到处的垃圾清扫工作，葛显岩将陈克斌带到被告产业公司下属部门清洁公司的办公室，该公司的张业龙等三个经都在，当即就此事开会进行了研究，该公司的解庆辉对会议内容进行记录，其主要内容为；原来负责垃圾清除甄应交合同期限末满，所以公司暂不与陈克斌签订合同；垃圾清除工作由景点负责片的片长根据实际情况通知办公室；由办公室通知陈克赋；为保证工作质量及对陈克赋的安全负责陈克赋接到通知后必须到办公室领取通知单，由办公室通知各景点负责人或路段工作人员监督其工作；垃圾清除工作具体为；宝塔峰；天台；武士驯马，神堂湾；点将台淡季一月一次，旺季一月两次；神鸡啄食等景点。陈克斌的安全自已负责，一切伤亡与景区清洁公司无关。 　　2002年3月12日，陈克斌自带工具去各景点清除垃圾，在景点神鸡啄食清除垃圾时，摔下悬崖当场死亡，第四天才被人发现。3月16日，原；被告双方就此事达成如下协议；一‘甲方（即被告产业公司，下同）一次性付给乙方（指陈克斌的遗属，即本案的原告方，下同）安葬费5000元，生活困难等补助费2500元，共计3万元；二；以上费用3万元系包干给付，含安葬，抚养等费用,所有费用在2002年3月18日下午5时前一次性付清，甲方的一切责任到付清此款时完成。三，乙方应妥善安葬陈克斌的遗体；并妥善安排好小孩的生活，学习，不能以任何借口向甲方提出协议以外的要求。3月18日，原告刘春梅向张家界市武陵源区劳动仲裁委员会申诉。同日，该委员会作出了（2002）张武劳仲字第01号不予受理申诉通知书，其主要理由如下；陈克斌与产业公司约定的定期清理垃圾系劳务协议；不是劳动合同，也未形成事实上的劳动关系，不属于劳动法的调整范围，故不受理。2002年5月30日，原告以陈克斌与被告之间签订的合同系劳动合同为由，向张家界市武陵源区人民法院提起工伤事故损害赔偿诉讼，要求被告赔偿经济损失15。72万元（含已支付的3元） 　　被告产业公司答辩称，我下属部门清洁公司就发包清除垃圾劳务给陈克斌一事召开了专门会议，双方签订的合同是劳务服务合同。2002年5月14日，张家市武陵源区劳动争议仲裁委员会也以陈克斌与清洁公尺约定的定期清除垃圾的协议是劳务协议，不是劳动合同，也未形成事实上的劳动关系，不属于劳动法调整的范围为由，作出不予受理申诉的通知，是付合客观实际的。且双方已达成了一至协议，已支付给原告3万元。故请求法院根据 法律规定驳回原告的诉讼请求。 【审判】 　　张家界市武陵源区人民法院经审理认为，陈克斌与被告产业公司的下属部门景区清洁公司达成的定期清除垃圾的协议是劳务协议，不是劳动合同，陈克斌与被告之间也未形成事实上的劳动关系，陈克斌；被告产业公尺对造成损害都没有过错，且在陈克斌死后，原，被告双方已达成一致协议，被告已按协议一次性付清3万元，承担了民事责任，故原告要求被告赔偿各种损失15。72万元不予支持。被告所持的被告与陈克斌达成的协议系劳务协议，且已支付了3万元，请求驳回原告的诉讼请求的答辩意见，予以采纳。武陵区人民法院根据（（中华人民共和国民法通则））第一百三十二条之规定，于2002年8月19日判决如下；驳回原告方的诉讼请求。 【评析】 　　本案争议的焦点是：