对正当防卫制度评析法学(专科)毕业论文.docVIP

中国地质大学（北京） 现代远程教育 专 科 实 习 报 告 题 目 对正当防卫制度的评析 学生姓名 孙进 批 次 1503 专 业 法学 学 号 151630710013 学习中心 内蒙古锡林浩特学习中心 2016 年 5 月 中文摘要 我国1979年刑法第17条第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”这一规定表明，防卫行为在必要限度之内才该当于正当防卫。否则，就是防卫过当。但是，法律并未明确规定如何认定和把握必要限度。于是，我国刑法理论界和司法实践部门展开了长时间的激烈争论 。在争论中产生了三种代表性学说即基本相适应说、必要说及基本相适应说与必要说的统一说。在司法实践中，司法人员对必要限度操之过严而不利于保障防卫人权益的现象时有发生。3、正当防卫的对象条件 正当防卫的对象条件指正当防卫只能对不法侵害者本人实行，而不能对没有实施侵害的第三者实施。正当防卫必须对不法侵害人实施，并不限于对不法侵害人的生命、健康权利的损害，在必要情况下，防卫人也可以用损害不法侵害人的自由权利、财产权利等方法达到正当防卫的目的。对于无刑事责任能力人、精神病人、不满14周岁的未成年人，是否可以实行正当防卫？刑法理论界有不同观点。我们认为，从原则上讲，对上述人实施的不法侵害行为可以实行正当防卫。因为无刑事责任能力人、精神病人、不满14周岁的未成年人的侵害行为，客观上也是危害社会的行为，不能完全将其排除与正当防卫的对象之外。但同时对于上述无刑事责任能力人的侵害行为实行正当防卫予以限制。如果明知侵害者是无刑事责任能力人，并有条件用其他方法避免侵害时，不能实行正当防卫；只有在不能用其他方法避免侵害，或者不知道侵害行为者是无刑事责任能力人时，才可实行正当防卫。 4、正当防卫的主观条件 正当防卫的主管条件是指实施正当防卫必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识不到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。 5、正当防卫的限度条件 ①不法侵害的强度，在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度，所谓不法侵害的强度，是指行为的性质，行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害行为实施正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害时，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。 ②不法侵害的缓急。是指不法侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必须，更是要以不法侵害的缓急等因素为标准。 ③不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为了制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此举不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，就应该认为是超过了必要限度。 3、关于防卫过当 现行刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限，对于防卫强度的规定，较之旧刑法更为明确具体。现行刑法第二十条二款规定：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”由此衡量防卫强度的法定因素有两点，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损害”。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。 如何理解和把握“明确超过必要限度”以及“造成重大损害”？我们认为，现行刑法中的“明显超过必要限度”应当是指防卫行为非常显著的超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度相差悬殊。所谓“造成重大损害”应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡、或者财产重大损失等重大的损害等。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“明显超过必要限度”是“造成重大损害”的判断标准。在实践中，如何认定防卫行为是否“明显超过必要限度”？应从防卫方、侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其