不能犯新论-教学知识.pdfVIP

【 文献号 】1-610 页码，1/6 【 文献号 】1-610 【原文出处】国家检察官学院学报 【原刊地名】京 【原刊期号】200001 【原刊页号】42～47 【分 类 号】D414 【分 类 名】刑事法学 【复印期号】200006   【 标 题 】不能犯新论 【英文标题】New Ideas about Impossibility of Crime Chen Jia lin (Wuhan University,Wuhan 430072)   【 作 者 】陈家林     【作者简介】陈家林，武汉大学法学院，湖北 武汉 430072 陈家林，武汉大学法学院97级刑法硕士研究生。 【内容提要】传统观点将不能犯仅看作是犯罪未遂的一种类型，所有的不能犯均构成犯罪，这种认识 是片面的。不能犯实际上可分为两类：一类是构成犯罪的可罚的不能犯，即不能犯未遂；另一类是不 成立犯罪的不可罚的不能犯。文章进而就中外刑法理论有关不能犯性质的观点进行了比较，并对如何 区分不能犯未遂与不可罚之不能犯提出了自己的看法。 【英文摘要】It is generally believed that impossibility of crime is atype of criminal attempt, but this is misleadingly wrong. Ineffect, impossibility of crime can be divided into twocategories: punishable impossibility and non- criminalimpossibility. Then, the author makes a comparative study onthe impossibility theory among China and foreign countries.At last, the author puts forth advice on how to differentiatethe two kinds of impossibility. 【关 键 词】不能犯/不能犯未遂/不可罚不能犯/性质/危险     impossibility/punishable impossibility/non- criminalimpossibility/value/danger   正 文 】 【     中图分类号：D90 文献标识码：A 不能犯，又称不能犯未遂，在我国一般认为是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于所使用的工具的 性质或所侵害的对象的特征，使犯罪不能得逞的情况。[1]对这一传统观点，笔者有不同看法，特此提 出， 以求教于方家。             一、关于不能犯的性质     根据通说，不能犯是与能犯未遂相对立，作为犯罪未遂的一种类型而存在的，其行为均构成犯 罪。这一观点，起源于旧刑法（1979年刑法）时代，由于新刑法（1997年刑法）对犯罪未遂的内容未 作改动，故又沿袭下来，仍然处于通说之地位，学术界对之也甚少质疑，但笔者认为，如果说在旧刑 法时期通说之立场还有一定的合理性，那么在现行刑法的条件下，此一合理性的基础便已不复存在。 具体地说，通说有如下缺陷。         （一）通说之立场有违新刑法向客观主义倾斜的价值取向     客观主义与主观主义是刑法理论的两大思潮，近现代国家刑法无一不受其影响。一般说来，客观 主义并非客观归罪，主观主义也非主观犯罪，它们在认定犯罪方面实际上都主张主客观相统一，其区 别主要在于，在客观主义那里，客观行为及其实害是刑事责任的基础，具有根本意义，主观责任虽然 是成立犯罪的条件，但不能认为它是刑事责任的基础。在主观主义那里，主观责任是刑事责任的基 础，具有根本的意义，客观行为虽然是成立犯罪的条件，但它只具有征表的意义，即只具有说明危险 性格的意义，而不具有基础的意义。[2] 我国刑法在认定犯罪时历来坚持主客观相统一的原则，但是主客观相统一并不意味着能够抛弃主观 主义与客观主义。主观主义与客观主义在许多问题，如犯罪的本质、刑法的目的上根本对立，不可能