我国非讼程序的反思与重构.doc

我国非讼程序的反思与重构 内容提要：民事诉讼程序最基本也是最重要的分类是诉讼程序与非讼程序，而非我们传统上理解的通常程序与特别程序。因为，特别程序是一个很宽泛的概念，是一个缺乏严格规定性且在多种意义上使用的概念，对其很难做一个整体上的理论概括，也没有太大的研究价值。而非讼程序具有丰富的内容，研究诉讼程序与非讼程序的关系具有重要的理论和实践价值。立法上用非讼程序取代特别程序，更能反映此类案件的本质特征，有助于相关程序制度的完善和对非讼程序的深入研究。 关键词：特别程序 非讼程序 非讼 第一种模式是设专门的特别程序编章，集中规定各种特别程序。如意大利民事诉讼法第四编集中规定了三类特别程序。旧中国民事诉讼法也曾规定“特别诉讼程序”编，下设四章：第一章,督促程序；第二章,保全程序；第三章,公示催告程序；第四章,人事诉讼程序(包括:婚姻案件程序,亲子关系案件程序,禁治产案件程序,宣告死亡案件程序)。后来修订时,这种立法体例被变更,“特别诉讼程序”一词停止使用，但其对我国现行立法和理论研究的影响却依然存在。 第二种模式是在专门规定特别程序编章的同时，还在此之外规定了其他应当属于特别程序范畴的程序。如1964年苏俄民事诉讼法特别程序（第二编第三部分）之外，规定了不属于通常程序而应当属于特别程序的“行政法关系案件的诉讼程序”。我国亦属这种情况，现行民事诉讼法专章规定了“特别程序”，包括:选民资格案件,宣告失踪、宣告死亡案件,认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件,认定财产无主案件。在该章之后，分别规定了属于特别程序范畴的督促程序和公示催告程序两章。 第三种模式是不使用“特别程序”的标题,但在通常程序之后,分别规定各种特别程序。 如德国民事诉讼法在通常程序之外规定了下列特别程序：第五编:证书诉讼与票据诉讼，第六编家庭案件程序， 第七编,督促程序，第九编公示催告。我国台湾与德国模式接近，在“通常诉讼程序”之后,分别规定了几种特别程序。 （二）特别程序的适用范围 与上述特别程序的立法体例相联系，我国学者关于特别程序的研究范围主要有三种观点。 第一种观点是对我国特别程序立法的概括。持这种观点的学者认为，特别程序，是指人民法院审理某些非民事权益争议的案件所适用的特别程序。所谓“非民事权益争议”包含两层意思：一是某些根本不属于民事案件，但却被规定在了民事诉讼法中的争议，比如选民名单案件；二是尽管属于民事案件，但却不是民事权益争议的案件，例如，宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力案件、认定公民限制民事行为能力案件和认定财产无主案件。依此观点，除了特别程序一章所规定的程序外，其后面的督促程序、公示催告程序、以及申请确认仲裁协议无效和申请撤销仲裁裁决程序也应当属于特别程序。 第二种观点是对特别程序采广义的界定标准。持这种观点的学者认为，应当采用三种不同的标准来确定不同属性的特别程序。这三项标准是：（1）案件是否为非讼案件；（2）诉讼标的即实体法律关系是否特殊；（3）是否为于通常程序有重大不同的专门的简易程序。依此标准，特别程序的案件可以分为三类：一类是非讼案件，即案件本身不具有民事权益争议的性质；二是案件本身具有民事权益争议的性质，但在诉的标的的性质上较为特殊，因此在适用的程序上也存在许多特点的案件，如人事诉讼程序案件；三是与通常程序有重大不同的简易程序，比如票据和证书诉讼程序。 第三种观点以民事案件的非讼性质作为特别程序的确定标准。持这种观点的学者认为，标准的单一性与统一性，是确定标准的一个重要原则。根据这个原则，要求在为特别程序选定标准时抛弃多元论的观点，并且要明确立法上为什么应有一个与通常诉讼程序正相反对的“特别程序”，以及它有何种制度上或程序上的机能，对于程序法律原理的建构及其系统化，特别程序能够作出怎样的贡献。基于这些考虑，特别程序的适用范围应以民事案件的非讼性质为确定标准。 上述观点尽管有较大分歧，但是却有一个非常明显的共同点，那就是，所有学者都将非讼程序作为特别程序的一个重要内容，甚至是唯一重要的内容。那么，特别程序与非讼程序到底是什么关系呢？为了回答这一问题，需要对有关立法和理论研究作进一步的分析。 二、现行立法与研究的误区 对我国特别程序立法的考证 我国在1982年民事诉讼法（试行）中确立了特别程序。在此之前的有关民事诉讼法方面的规范性文件，如1950年《中华人民共和国诉讼程序通则（草案）、1956年最高人民法院《