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论金融集团防火墙违反行为的法律后果及防火墙效因分析 　　[摘要] 金融集团防火墙制度的功能,在于防范利益冲突和风险传递。学界有观点认为,为达上述目的,应全面、严厉禁止集团内部行为。本文分析该观点的弊端以及与实践不符之处;从防火墙失效的角度,论述违反不同种类防火墙之行为的效力和规制;并提出不宜夸大防火墙的作用,应以金融监管法整体规范金融集团经营、防范风险、保护投资者的主张。 　　[关键词] 金融集团 防火墙 违反行为 失效 制度原因 　　 　　进入21世纪,我国加快了金融集团化的脚步。以银行、保险为核心部门,控股集团在中国金融市场广泛形成。而变革之初,多有对于集团化风险的担忧。金融集团的内部行为导致风险传递、利益冲突,从而损害投资者权益的问题,引起学界关注。对此,有学者提出设立一项严厉的防火墙制度,以禁止内部行为、维护市场安全。该说成为学界的主流观点,并反应在中国试行的几部规章中。然而,是否防火墙严厉化,就能阻遏风险行为?防火墙会失效么?探讨这些问题,须深入分析防火墙违反行为在法律上的性质与后果。 　　一、对主流观点的质疑 　　(一)主流观点探析:防火墙的内容及其“严厉化” 　　1、防火墙的内容 　　一项金融集团防火墙由三部分构成。第一部分描述受规制的内部行为;第二部分规定对该行为的约束程度;第三部分规定防火墙违反行为的法律后果。 　　(1)防火墙第一部分的功能,在于明确所规制行为的范围。某些内部行为被认为易于产生风险和利益冲突,因而被纳入防火墙的管辖;另一些内部行为被认为并无风险,或风险轻微,因而不受防火墙的制约。 　　(2)防火墙第二部分的功能,在于明确内部行为受防火墙约束的程度。一项防火墙有多种约束行为的方式。法律认为某行为导致较大风险的,可以将其彻底禁止。对于风险变动不居的,可以设定一界限;对界限以上的行为,给与禁止,对界限以下的行为,放任自由。此外,法律认为某行为风险较小,且有促进市场效率的可能的,可以不对该行为作限制性规定,仅要求行为主体向主管机关和公众披露有关信息。以上三种方式,实际上是法律对金融集团内部行为的不同程度的约束。 　　(3)防火墙第三部分的功能,在于保障防火墙适用,阻遏违反行为。一项违反防火墙的行为,将会产生什么法律上的后果,对违反行为是否发生、发生多少,均有极大影响。法律对违反行为设定不利的法律后果,以此阻遏该行为,维持防火墙的效力。反之,如果出于合理的或不合理的原因,防火墙违反行为不产生严重的法律后果,市场主体将倾向于突破防火墙。防火墙违反行为的法律后果,包括行政、刑事上的责任,也有对于行为本身民事效力的减损。对此,下文将有详细论述。 　　2、“严厉化”防火墙的特点 　　依主流观点,防火墙的严厉性体现在第二部分,即对内部行为的约束程度上。所谓“严厉化”防火墙,乃是对于受规制的金融集团内部行为,采彻底禁止模式。至于所规制行为的范围、防火墙违反行为的法律后果两个方面,并不是要害所在。可以说,主流观点所主张的防火墙的“严厉化”,就是规制模式的普遍“禁止化”。是通过制定大量的禁止性规范实现的。这一点,也反应在我国现行的几部监管金融集团的法规中。 　　如此规定,纳入防火墙管辖的内部行为,似乎遭灭顶之灾,全不能幸免。而信息披露等辅助制度对防火墙的补充,也已无必要。然而,一项严厉的防火墙是否可以保证不被突破,保证有效阻遏集团内部行为的风险和危害,还须事实的检验。 　　(二)历史检验:美国“严厉”防火墙失效举例 　　主流观点是否正确,须由历史上的经验来验证。“严厉化”防火墙提出伊始,宜以美国防火墙的适用经验说明其合理性。“从美国经验看,在突破分业经营限制初期,也是从严格限制金融机构之间的联系开始……”,针对这一点,本文选择1980年代后期发生在美国的案例,探讨防火墙失效的问题。 　　1987年,美国还没有通过《金融服务现代化法》拆除分业限制,当时金融机构之间设有严厉的防火墙。对于集团内部的关联交易行为,法律更是予以彻底禁止。这一年,芝加哥大陆信托银行公司控股的芝加哥第一期权公司,受到股市崩盘的影响出现了严重的财务困难,大陆信托银行为应对危机,不惜违反关联交易防火墙,甚至不顾货币监理署的行政警告,向第一期权公司提供了约1.3亿美元的无担保贷款。 　　这个案例说明,虽然防火墙采用了彻底禁止的严格模式,其依然有被突破的可能。在强大的经济压力下,金融机构会不惜承担行政乃至刑事责任,从事防火墙违反行为。更重要的,法院不会主动认定该行为无效,更不会强制拆除该项交易,使各方利益恢复原状。主流观点所持有的,加强对内部行为的约束程度以求阻遏风险的主张,显然与事实不符。金融机构得以违反防火墙的原因,也在于交易行为不易被认定为无效、撤销或基于效力减损而拆除。内部交易行为是法律上受限制行为,但其演变