许玉霞刑法专题2：违法构成要件(17年2月4日).docxVIP

刑法专题 2 违法性构成要件 新浪微博：法律人许玉霞 2017年2月4日【2016真题】1．关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的？A．“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定B．在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性C．不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素D．危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯【参考答案】D【2016真题】2．关于因果关系的认定，下列哪一选项是正确的？A．甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的行为与王某的财产损失有因果关系B．乙纠集他人持凶器砍杀李某，将李某逼至江边，李某无奈跳江被淹死。乙的行为与李某的死亡无因果关系C．丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上丙车，石某身亡。丙的行为与石某死亡无因果关系D．丁敲诈勒索陈某。陈某给丁汇款时，误将3万元汇到另一诈骗犯账户中。丁的行为与陈某的财产损失无因果关系【参考答案】C两阶层的犯罪构成体系 一、危害行为概述概念基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。特征有体性（客观要素）、有意性（主观要素）、有害性（实质要素）。种类实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为意义没有实行行为，就不存在因果关系、不成立未遂、不成立共犯（从属性）判断标准分则规定实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。注意：损害商业信誉、商品声誉罪、诬告陷害罪、诽谤罪中“捏造事实”属于预备行为，“散布事实”或者告发才是实行行为；即使行为人没有捏造事实，但明知是虚假事实而散布或者告发的，也可能成立犯罪。编造、故意传播虚假恐怖信息罪中的“编造”属于实行行为，而非预备行为。法益侵害紧迫性形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性。①下列行为属于实行行为：增加或提高了已经存在的法益危险；改变事先设定的危险发展过程以减少危险，但未能消除全部危险；制造只有通过损害某一法益才能避免对另一法益的危险的因果进程。②下列行为不属于实行行为：减少或避免法益侵犯的行为（即使客观上发生了法益侵害结果，由于不存在法律禁止的行为，也不成立犯罪）；对已经存在的法益危险没有防止结果发生义务的人，没有增加危险的相关行为。类型性属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。分类作为犯持有型犯罪属于作为犯：持有是对特定物品的实力支配、控制，属于作为。刑法规定持有型犯罪，旨在禁止人们持有特定物品，而不是命令人们上缴特定物品。（非法持有毒品罪、持有假币罪等）（2006卷二4） C.甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪 （正确）不作为犯真正不作为犯刑法明文规定只能由不履行义务构成的犯罪。如：遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，拒不救援友邻部队罪等。不真正不作为犯刑法条文没有明文将不作为表述为构成要件要素的情况，即通常预想由作为予以实现的构成要件，由不作为来实现的犯罪。放火罪、故意杀人罪（这种犯罪通常是作为犯，但也可能是不作为犯）不真正不作为犯成立条件作为义务（即保证人地位）危险源1.危险的物。对危险物品、危险设施、危险动物等危险物产生管理义务。例：广告牌设置人，在广告牌有倒塌危险时，负有防止其砸伤路人的义务。2.危险的他人。对他人负有监管、监护等义务。例：父母、监护人有义务制止年幼子女、被监护人的法益侵害行为。夫妻之间、成年的兄弟姐妹之间并不制止对方危险行为、犯罪行为的监督义务。3.危险的自己：先前行为。先前行为创造、增加了法益现实危险，因此行为人负有消除危险的义务，如果该行为没有创造、增加现实危险，不可能成为先前行为。例：过路人仅将路边的弃婴抱到民政机关门前的，该行为反而降低了危险性，不是先前行为，路人也没有将婴儿抱回家，也无自愿接受的行为，路人对婴儿不产生抚养、保护义务。 （1）合法行为： A紧急避险等合法行为事实上为法益创设危险，该先前行为即可成为不作为的义务来源。例：甲为了躲过追杀，不得已把乙推到在地摔伤，事后甲如果完全能够救助乙，但是没救致乙死亡，甲构成不作为犯罪，因为甲的紧急避险行为引起了救助义务。 B正当防卫行为一般不会成为先前行为而导致作为义务。但正当防卫后，如果不救助，就有可能形成防卫过当的情形下，正当防卫也可以成为先前行为。（2013卷二7）甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去