有关刑法溯及力之中间时法.docVIP

来源:法律论文网 　　摘要：我国《刑法》对溯及力问题作了从旧兼从轻的原则性规定，由于该规定的不明确，加之刑法修正案的不断出台，中间时法的适用问题越来越突出，本文通过具体案例进行分析比较，从“最有利被告原则”出发，得出中间时法可以适用的结论，同时也对我国的“从旧兼从轻原则”进行了重新的解释。 　　关键词：中间时法；最有利被告；从旧兼从轻原则 　　一、中间时法问题的提出 　　97 刑法生效实施以来， 随着刑法修正案的不断出台，刑法的溯及力也随之出现了不少新问题， 中间时法如何适用就是其中一个比较突出的问题。所谓中间时法，是指由于刑事立法的制定、修改、补充和废止致使在行为时法和裁判时法中间出现了有利于行为人的法律。此时，中间时法能否适用就成了一个不可回避的问题。对此，大家有不同的看法。 　　有人主张“看两头，弃中间”的做法，他们认为，考虑行为时法和裁判时法的比较， 主要是从行为人的行为实施时所适用的法律与对行为人的行为处理时所适用的法律之间有可能不同的角度出发的， 而在行为时法和裁判时法之间出现的法律，显然与行为的实施或对行为处理均无直接的关系，因而将其也列入比较范围，缺乏理论依据和实际的必要。[1] 　　有的学者主张应有条件地适用“看两头，弃中间”的中间法则。该学者认为“看两头，弃中间”的做法有一定的道理，因为它是基于这样一个原理： 只有行为时法和裁判时法才会发生法律对行为评价的问题， 即当行为人实施行为时自然会产生对自己行为是否违反刑法规定的评价， 而在对行为人行为进行裁判时， 则当然会产生司法工作人员运用法律对行为人的行为进行评价的过程。“中间时法”的出现只是立法中的一个过渡，是法律本身的变化，并没有发生对行为人行为的实质评价。同时该学者也认为这种做法存在一些不合理的地方，它没有真正体现有利被告人的精神， 故该学者提出了适用的条件：只有在“中间时法”确实没有发生过对行为人行为的实质评判的情况下，才能采用“看两头，弃中间”的做法，而对于那些在刑事诉讼期间发生的法律条文变化的情况， 则不能采用“看两头，弃中间”的做法，即关键是看刑事诉讼程序是否已经开始，如果中间时法是出现在诉讼程序开始之前则弃之不看，如果中间时法是出现在诉讼程序开始之后则要予以考虑。[2] 　　还有一种主张就是从“最有利被告的原则”出发，不仅要考虑行为时法和裁判时法，还要考虑中间时法，也就是从行为时与终审判决宣告前（曾经）生效的法律之间选择最有利被告人的法律。这样才能充分体现罪刑法定原则保护当事人权利的本意，才能体现法律的公平和正义。那么，中间时法到底可否适用，如可适用，那么适用的范围又是什么呢？ 我们通过下面的案例来分析。 　　二、案例分析———解决方案的选择 　　1997 年3 月，某国有公司老总王某因玩忽职守，给该公司造成重大损失，2000 年案发，被逮捕并被起诉到法院。按照1979 年《刑法》第187 条的规定：“国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处5 年以下有期徒刑或者拘役。”据此，王某的行为构成玩忽职守罪。 　　但1997 年《刑法》将玩忽职守罪的主体仅限于国家机关工作人员，并没有将国有公司、企业中从事公务的人员因玩忽职守造成重大损失的行为规定为犯罪。另外，当时的《刑法》第168条还规定了徇私舞弊造成破产、亏损罪，本罪的犯罪主体为国有公司、企业直接负责的主管人员，但构成本罪必须以“徇私舞弊”为必要要件。由于王某没有徇私舞弊行为，按照此时的法律，王某无罪。然而，1999 年12 月25 日的《刑法修正案》将《刑法》第168 条修改为：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3 年以上7年以下有期徒刑。”据此，王某构成国有公司、企业人员失职罪。即王某根据行为时法构成玩忽职守罪，根据裁判时法构成国有公司、企业人员失职罪，而按照中间时法该行为无罪。由此可见，对中间时法采取何种态度直接决定了行为人的命运。 　　根据第一种主张，只在行为时法（1979 年刑法）和裁判时法（1999 年《刑法修正案》）之间按从旧兼从轻原则进行选择，无论如何，王某的行为都构成犯罪。根据第二种主张，由于刑事诉讼程序是在中间时法生效后启动的， 因此中间时法不予考虑，最终结果与上述主张相同。根据第三种主张，王某无罪。 　　笔者赞成第三种做法，彻底地贯彻“最有利被告”的原则。正如俄罗斯学者所指出：“在存在中间法（即实施犯罪之后追究责任之前法律修订两次以上）的场合下，应该适用对行为人最有利的法律，否则，对犯罪人的刑罚就不只是公正原则所要求的那样取决于犯罪的性质和社会危害性的程度、实施犯罪的情节和犯罪人的个人身份