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风险社会中刑法人权保障机能之危机 　　摘　要:人权保障机能是近代刑法的生命所在。随着人类进入风险社会,社会对刑法的安全需求日益强烈,从而造成刑法危害原则、罪责原则的时代演进。然而,这种演进历程却隐伏着刑法人权保障机能的丧失危机,安全刑法与敌人刑法思想的倡导更加剧了这种危机。因此,我们主张一种可责性与需罚性并和论的归责思路,以求更好地维护刑法的人权保障机能。 　　关键词:风险社会;人权保障;危机;并合论 　　一、序说:风险社会与危机根源近代以降,随着贝卡利亚吹响的与中世纪封建刑法彻底决裂之号角,刑法开始自己一个全新的时代命运,从那一刻起,保障机能一直就是刑法赖以存在的坚固基石。所谓刑法保障机能是指刑法对人权的保障效用,其内容包括两个方面,即既限制刑罚权对普通公民的发动, 也限制刑罚权对犯罪人的法外发动。①具体来说,刑法的人权保障机能通过限制国家刑罚权,尤其是限制司法权,保障被告人的权利,进而实现对一般人的权利的保障。②在此理念基础上,近代刑法以危害原则、罪责理论等为基本原则,构建出了自己的宏伟强大的刑法帝国疆域,努力践行着人权保障的光荣使命。 　　然而,法律是社会产物,是社会制度之一,是社会规范之一,它维护既存的制度与道德、伦理等价值观念,它反映了某一时期、某一社会的社会结构,法律与社会的关系极为密切。③作为实践部门法的刑法,亦不是纯粹的理论规范自足体系,而应对其所处的社会语境给予深度关切,并做出合理的回应。马克思曾说,手推磨产生的是封建主的社会,蒸汽磨产生的是工业资本家的社会。④人类社会在经历了农业社会、工业社会之后,已经处在并将继续处在后工业社会这个以量子理论与相对论为主要科学技术特征的社会,表明人类已经从宏观日常生活领域进入到宇观和微观的全新自然领域,这是一个包括刑法在内的人类社会需要重新审视适应的领域,同时,德国学者从另一个侧面告诉我们这同时也是一个风险社会。⑤社会发展突飞猛进,社会关系更趋复杂,犯罪的量与质也非昔日可比,犯罪手段与先进科技联姻,危害更大,侦破罪案也更难。在这种背景下,出现了两大悖论:首先,一方面人类探索自然奥秘的能力空前提高,另一方面,个人又变得比过往岁月更脆弱。其次,一方面民众摆脱政府监控,争取自由的愿望空前增长,另一方面,公民又比以往任何时候更依赖政府,因为,只有政府才有能力提供公共安全保障。⑥在这种社会背景下,除传统的保障国家安全和公民人身财产安全需要依然存在,产生了比传统安全需要放大很多倍的新型安全需要,诸如,经济运行、生产劳动、生态环境、资源开发、疾病传染等方面的安全需要。因而,不得不影响国家管理方略:刑罚在承袭追求报应的同时,更加关注风险控制。⑦作为回应,刑法中的危害原则、罪责理论正在做着试图契合该转向目标定位,并进一步演化出诸如安全刑法、敌人刑法的全新刑法面相。然而,值得警惕的是,在这一转向过程中,刑法人权保障的机能正遭遇到前所未有的威胁,其命运亦处于风雨飘摇之中,岌岌可危。 　　二、局部震裂: 危害原则与罪责原则的“和平演变” 　　一)危害性原则在刑法理论中,危害无疑是一个极为重要的范畴,危害性原则历来是刑法理论研究中的重要命题它不仅是构建犯罪论的基础,对于惩罚理论的阐释也必不可少。作为连接犯罪与惩罚之间的支点,危害概念对刑法具有牵一发而动全身的意义,正是基于此一旦超规范层面的危害的含义评价发生转型,规范层面的刑法体系也便无可避免的受到全面而深远的牵连。在超规范层面,危害评价的含义通常又两个相互间存在紧张关系的指涉:一是作为刑罚之正当根据二是作为要求预防危害或将危害最小化的刑法之目的。就前者而言是指只有危害达到一定的严重程度才足以使刑法制裁正当化,对后者来说则通常要求允许在危害实际发生之前进行干预,以实现刑法的安全秩序之目的。 　　在古典自由主义的语境中,危害的评价功能主要是在前一指涉意义上展开的。现代的刑法理论形成与启蒙时代,从启蒙思想与人权理论中汲取了丰富的营养,基于对利维坦的高度不信任,强调通过限制公权力的形式来保障个体权利,为国家动用刑罚提供正当性根据。因而,刑法的保护最终都归结为对个体法律权利的保障,国家的刑罚干预被限于他人权利受到妨害的场合。然而,风险社会的形成改变了古典自由主义生存的政治与社会环境,内在于工业社会与现代性本身的技术风险与制度化风险,淡化了国家与个体之间对立的一面,而促成社会连带主义思潮的兴起。 　　随着健康与安全决策的公共属性变得明显,风险问题不再被视为单纯的技术或专业问题,而成为与政治相关的公共问题。在这样的政治与社会语境中,刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事物,作为管理不安全性的风险控制机制中的组成部分,刑法不再为报应与谴责而惩罚,而主要是为控制威胁而进行威慑,预防危害成为施加刑事制裁的首要理由。相应地,危害的评价功能不再优先服务于危害作为刑罚之正当根据的