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罪刑法定司法化研究 　　关键词: 罪刑法定/司法体制/司法理念/司法技术 　　本文原载于《法律科学(西北政法学院学报)》2005年第4期 　　2003年1月至8月，被告人李宁为营利，先后与刘超、冷成宝等人预谋后，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”，并制定了《公关人员管理制度》。李宁指使刘超、冷成宝对“公关先生”进行管理，并在其经营的酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带至南京市从事同性卖淫活动。 [1](P137-142) 　　对于上述案件如何定性，存在重大争议。争议的核心问题是：同性之间的性交易是否构成刑法中的卖淫?辩护人认为：刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定，依照罪刑法定原则，李宁的行为不构成犯罪。有关媒体上的舆论也有观点认为，对组织男青年向同性卖淫的行为“比照组织卖淫罪定罪量刑”是一种类推定罪，法院的判决在司法中再次开启了类推定罪的先例，是有悖于罪刑法定原则的。 [2]围绕着李宁组织同性卖淫案而展开的争论，实际上是一个罪刑法定司法化过程中如何解释法律的问题，它直接关系到罪刑法定原则的正确适用。 　　罪刑法定是刑法的基本原则，是法治社会刑法区别于专制社会刑法的标志。我国1997年《刑法》第3条规定了罪刑法定原则，从而实现了罪刑法定的立法化。罪刑法定立法化表明我国刑法在民主与法治的道路上迈出了重要的一步，具有里程碑的意义。然而，罪刑法定立法化仅是一个开端，如果不想使罪刑法定原则成为一句法律口号或者一条法律标语，必须使罪刑法定原则在司法活动中得以切实的贯彻落实，这就是罪刑法定的司法化。本文拟对罪刑法定司法化中涉及的体制、理念和技术这三个重大问题进行探讨。 　　一、司法体制 　　司法体制是一个国家的政治体制的重要组成部分。在世界各国，司法往往是指审判而言，因而司法体制是审判体制的同义语，是指审判权的制度性建构。而在我国，司法有狭义与广义之分，狭义上的司法是指审判，广义上的司法则包括检察。刑事司法体制是司法体制的重要部分，罪刑法定司法化就是通过一定的刑事司法体制实现的。其中，司法独立更是罪刑法定司法化的制度保障。没有司法独立，罪刑法定司法化也就无从谈起。因此，在罪刑法定司法化这一命题下，我们首先应当论及的就是以司法独立为主要内容的刑事司法体制问题。 　　(一)罪刑法定语境中的司法权 　　司法权是司法机关对法律争议案件的裁判权。在任何一个社会都存在纠纷，社会纠纷解决方法是多种多样的，其中通过司法途径解决纠纷，是文明社会的重大标志，也是法治的题中之义。因此，司法权作为国家权力的一个重要组成部分，它随着国家的产生而出现，并随着法治的发展而壮大。 　　在前启蒙时代，政治权力尚未分化，因而司法独立是不存在的。正如我国学者指出：在政治系统分化程度较低的状态下，这种为司法内在要求的中立性和自主性，相对于垄断了包括最终裁判权的国家政治权力来说，基本上是不存在的。在那里，由于国家的诸种政治权能(立法、行政、司法)是混杂在一起的，自然也就不存在相对于其他权能的司法自主性问题。 [3](P67)只是随着启蒙运动的兴起，分权理论的提出，司法权的自主性才开始进入人们的视野。为了防止封建贵族实行专制统治，英国学者洛克首先提出了分权原则，主张将国家的权力分为立法权、行政权和对外权。立法权是制定和公布法律的权力;行政权是执行法律的权力，所以又称为司法权;对外权就是进行外交活动的权力。在洛克看来，这三种权力不是并列的，立法权高于其它权力，处于支配地位。洛克认为，三种权力必须由不同的机关行使，不能集中在君主或政府手中。洛克深有感触地指出：“如果同一批人同时拥有判定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以强大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益。” [4](P89)在此，洛克虽然没有明确地把司法权作为一种独立的权力列出，而是混杂在行政权中，但其通过限制权力保障公民个人的自由与利益的思想昭然若揭。法国学者孟德斯鸠在洛克的影响下，以英国君主立宪政体为根据，提出了较为完整的分权学说。孟德斯鸠把国家权力分为立法权、司法权和行政权，认为这三种权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约。孟德斯鸠指出：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。” [5](P156)为防止此种情形的出现，孟德斯鸠提出权力制衡的原理，认为应当以权力限制权力。而罪刑法定