合_同_索_赔1.ppt

合 同 索 赔 ——维护正当权益与“亡羊补牢”的措施 1.索赔概述 1.1定义：Claim ——意为取回本属于自己的东西，如下飞机后去托运行李处即为Baggage Claim。 索赔含义为索取赔偿或补偿。在合同履行过程中若一方未能履行合同，则构成“违约行为”，若对另一方造成损失，则受损失一方当然有权索取赔偿或补偿。 1.2索赔具有如下特征： ——索赔是双向的（但常见的是承包商向业主的索赔）； ——索赔是受损一方的权利主张，符合合同和法律的规定； ——受损一方遭受损失是由于非自身原因所致； ——与合同和法律原来的规定相比较，“受损一方”确实承受了实际损失，并且有确切的证据。 “低报价中标，靠索赔获利” 如 何？ 没 门！ 索赔的性质决定了这是一个难以实现的策略 1.3 索赔的起因 建筑业是一个索赔多发行业 现代项目本身工程量之大、投资之巨、工期之长、结构之复杂决定了其实施过程中伴随着大量的不确定性。(如自然条件变化、市场条件变化、业主需求变化以及政策法规条件的变化等)； 承包合同签订在先、履行在后。(如措辞不当、说明不清、二义性、设计错误等)； 业主需求变化导致大量的工程变更，功能形式的变化引起一系列的变化，如工程量、质量标准、施工工艺的变化，进一步引起工期和价格的变化; 项目涉及单位众多，利益主体关系复杂，既相互联系又相互影响，各方面的技术与经济责任界面难以明确划分。为体现合同的利益平等原则，应做到“谁失误，谁赔偿”； 合同文件本身的复杂性导致合同双方的理解差异。 变化后的现状与“合同状态”的差异引起索赔 1.4 索赔起到的作用 保证合同的实施 索赔是合同法律效力的具体体现。若没有索赔的相关规定，合同则形同儿戏，对双方难以形成约束。索赔可对违约者起警戒作用，使之考虑到违约后果，以尽力避免违约事件发生。 落实和调整双方责权利关系的手段 按照责权利均衡的原则，未履行合同责任，造成对方损失，则应与以赔偿。离开索赔，合同责任就不能体现，合同双方责权利关系就不平衡。 合同和法律赋予受损者的权利 是维护正当权益避免或减少损失的手段。 索赔管理本身的成本不大，但可取得良好的经济效果：就国际工程而言，通常承包商利润占工程造价的3%~5%，某些工程的索赔收入可达工程造价的10%~20%，甚至更多。 1.5 成功索赔应具备的条件 客观性 任何索赔必须真实，即确实存在干扰事件并造成了损失，证据确凿——信息管理的重要性也可由此得见。 合法性 以合同为依据，索赔要求必须符合本工程承包合同的约定。 合理性 索赔要求要合情合理。索赔者必须能够证明在索赔要求、损失数额、干扰事件及责任之间存在的因果关系。 注意：作为承包商，为追求不恰当的利润，滥用索赔；违反商业道德，利用不正当或非法手段进行索赔；索赔中高估冒算，漫天要价，将产生如下负面影响——1）双方关系紧张，产生不信任甚至敌对气氛，不利于合同的进一步履行和双方合作；2）承包商信誉受损，使招标人存有戒心、敬而远之，不利于经营和扩展业务；3）若违反法律，会受到相应的法律处罚。 不可将索赔作为取得利润的基本手段 1.6 索赔基本分类 另外，按索赔所依据的理由分类 合同内索赔：发生了合同规定给承包商以补偿的干扰事件，承包商按合同规定提出索赔要求。最常见。 合同外索赔：发生的干扰事件性质已超出合同范围。在合同中找不出具体依据，一般必须根据适用于合同的法律解决索赔问题。例如工程过程中发生的重大民事侵权行为造成承包商损失。 道义索赔：承包商索赔没有合同理由，例如对干扰事件业主不承担责任，或是承包商失误（如报价，调查等），或发生承包商应承担的风险，造成承包商的重大损失，将极大影响其财务能力、履约能力、履约积极性甚至危及生存。承包商提出要求，希望业主从道义上、或从工程整体利益的角度给与一定的补偿。 案例一：某住宅工程门窗工程量增加索赔 1、背景 合同中关于变更的条款为：“…业主有权对合同范围内的工程进行他认为必要的调整，有权增加或减少任何工程，但增加或减少的总量不得超过合同额的25%。这些调整并不减少乙方的责任，而且不赋予乙方针对业主指令的工程量增减任何要求价格补偿的权利”。 报价单中有门窗一项，但无详图，工作量10133.2m2，承包商对该工作内容的理解（翻译）为“按工艺要求运进、安装、油漆门窗，根据图纸注明尺寸施工”，报价为2.5￡E/m2。而“运进”是翻译错误，应为“提供”，即承担制作责任，正常报价应为130￡E/m2。但开工后才发现错误，但为时已晚。 开工后，业主下达变更令加大门窗面积，工作量增至25090m2。门窗