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国际公法 国际法导论 国际法的概念和特征 1概念：国际法主要是国家之间通过协议形成的，或者在国际交往中各国公认的，协调各国意志的，由国家单独或集体的强制力保证实施的原则规则和规章制度的总体。 2特征：（一）国际法的主体主要是国家，除此之外，在国际关系中，政府间的国际组织和正在形成国家的民族，也是国际法的主体。 （二）国际法是由国家之间的协议和国际习惯形成的。国家与国家之间是平等的，无管辖权与被管辖权。 （三）国际法体现了国家之间的协调意志 （四）国际法由国家单独或集体的强制措施保证实施。 所谓国家单独的强制措施，主要是指当国家遭到外来侵略的时候，国家以自身的武装力量进行自卫，反击侵略行为，以保证国际法的实施。所谓国家集体的强制措施，是指当国家遭到外来侵略而无力抵抗的时候，其他国家或国家集体进行武装反击，制止侵略行为，以保证国家法的实施。 3国际法的规范体系： 普遍国际法：各国公认的国际法，指国际习惯和国际条约中对所有国家都有法律拘束力的国际法。一般国际法：是指世界上大多数或绝大多数国家参加的国际条约规则的总体。 区域国家法：是指世界某个区域的国家，在他们彼此关系中发展起来的适用于该地区的原则规则和规章制度的总体。 特殊国际法：特殊国际法是指两个或两个以上的国际法主体通过签订双边条约的形式制定的仅适用于缔约双方的国际法规则。 4国际法效力的根据：国家之间的协调意志是国际法效力的根据 国际法的渊源 国际法的渊源是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序 1 《国际法院规约》第38条的规定，国际法院在裁判案件时，除了在国际条约和国际习惯之外，还有其他应当适用的法律和依据 2 国际条约：两个或两个以上国际法主体依据国际法而缔结的规定其相互之间权力和义务的书面协议 造法性条约：确认和创设新的国际法原则和规则，或变更现存国际法原则和规则的条约。这类条约大多数是多边条约。 契约性条约：两个或多个国家为了解决某个或某些具体问题而规定具体行为规则的条约，这是为了解决特定的事项而缔结的双边条约。 3 国际习惯：是在国际交往中，经国家反复多次的实践，被世界各国公认为法律而逐渐形成的不成文的行为规则。 （1）国际习惯存在的证据表现： 国家之间的外交关系表现为条约、宣言以及各种外交文书 国际组织和机构的实践，表现为国际组织和机构的决定、判决等 国际内部的行为，表现为国内法规、法院判决、行政命令等 （2）国际习惯与国际惯例 惯例，又称通例或常例，使之在国家实践中尚未形成法律拘束力的通例或常例 （3）国际习惯的形成要件 第一，物质要素——通例的产生 （包括时间、数量和实践的同一性三项要求） 第二，心里要素——通例被接受为法律 4 一般法律原则：各国法律体系所共有的原则 5 确定法律原则的补助资料 司法判例 国际法学家的学说 国际组织的决议 国际法的编撰 负责部门：联合国国际法委员会或联合国有关专门机构 程序：提出选题——讨论草拟公约草案——提交大会——大会外交会议讨论通过——开放给各国签署批准 国际法与国内法的关系 1 西方学者的理论学说 国内法优先说：国际法效力通过国内法实现，因此国际法效力从属于国内法。 国际法优先说：国际法规范高于国内法规范，国际法效力高于国内法效力 前两者都属于一元论 国际法于国内法平行说 互不隶属，地位相等 2 中国学者的理论学说 自然调整论强调国家在执行国际法时，国际法与国内法关系的自然调整——周鲠生 国际法与国内法的辩证关系 国际法与国内法之间的关系不仅是可以自然调整的，他们之间还有着更为密切的联系，它们是互相渗透、互相补充，并在一定条件下相互转化的。 两者的共性：第一，国际法和国内法都是在一定的社会关系中发挥法律规范的作用的。第二，国际法和国内法又有一整套的高原则规则和规章制度，适用于各自调整的对象之间的关系。第三，国际法和国内法都有各自的强制力来保证实施。 国家在制定国内法时，应当遵守国际法的原则规定以及国家承诺的各项国际义务，甚至将国际法规范吸收和转化为国内法。同时，在制定国际法时，必须尊重他国主权和他国的国内法律制度，而且，还应当根据国内法的规定，尽可能避免国家参与制定的国际法与自身的国内法发生冲突。 3 中国国际法与国内法关系的国家实践 其一，我国缔结或者参加的国际条鱼与我国国内的民事法律有抵触的，适用国际条约的规定，即国际法优先 其二，我国国内法和我国缔结或者参加的国际条约均没有规定的，可直接适用国际惯例。 只有当国内立法和国际条约都没有规定时，才适用国际习惯法规则。未在我国法律中明确规定的国际习惯法规则不适用于我国国内法。 缔结条约的程序：国务院缔结条约——全国人大常委会决定条约的批准和废除——国家主席根据全人大常委会的决定批准和废除条约 国际的形成和