[法学]g0101第一章 商法概述.ppt

商 法 总 论 * 分为九章： 第一章 商法概述 第二章 商事主体 第三章 商事行为 第四章 商事登记 第五章 商业名称 第六章 营业 第七章 商事代理 第八章 商事账簿 第九章 商事公告 第一章 商法概述 本章内容结构： 分为五节： 第一节 商法的概念和特征 第二节 商法的历史演进 第三节 商法的基本原则 第四节 商法的体系和内容 第五节 商法的价值和地位 【推荐论文】 1. 赵旭东：《商法的困惑与思考》 载《政法论坛》2002年第1期； 2. 史际春、陈岳琴：《论商法》 载《中国法学》2001年第4期； 3. 钱玉林：《商法的价值、功能及其定位 ---- 兼与史际春、陈岳琴商榷》 载《中国法学》2001年第5期； 4. 任尔昕：《商法的语义、性质及功能》 载《兰州大学学报》2002年第2期。 第一节 商法的概念和特征 本节要解决四个问题： 一、商的概念 二、商法的概念 三、商法的特征 四、商法的调整对象 一、“商”的含义 通常理解为商品买卖或交易行为 1 、社会学上理解 《汉书·食货志上》载:“士农工商,四民有业。学以居位曰士,辟土殖谷曰农,作巧成器曰工,通财鬻货曰商。” 一种社会分工，社会职业的一种分类，社会经济部门 2 、经济学上的理解 沟通生产与消费的中间环节—流通环节，是产品进入流通市场的行为，是产品由生产者手中流转到消费者手中的渠道，是生产力方式的一种。（营利目的） 二、商的概念 〖台湾〗张国键《商事法论》： 1. 第一种商，也为 “固有商”，是指直接媒介财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为。（流通领域） 2. 第二种商，也称 “辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。（商事中介，如代理等） 3. 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。（金融和生产领域） 4. 第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的营业。（服务业） 结论： 在法学上判断商的标准有两个方面： 第一，经营。经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。 所谓商或者商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。 第二，商事登记。看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。 ( 一) 形式意义上的商法 指以商法为名称，依法定程序的法典，它着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，并最终表现为一个成文得法律文件——商法典形式意义上的商法内容通常包括：商法一般规则、公司、证券、保险、破产、票据、海商等基本制度。 ( 二) 实质意义的商法 调整有关商事关系的法律规范的总称。 1 、商法的一般规定（总则） 2 、分则 商事主体法：关于商事主体资格的取得、变更或消灭的规则。 如公司法、破产法、合伙企业法、个人独资企业法、商业银行法等。（商自然人、商法人、商合伙、特殊主体） 商事行为法：关于商事主体从事各种商事经营活动的行为规则。 一般性的商事行为规定在合同法、证券法、证券投资基金法、信托法、保险法、票据法、商业银行法、海商法（期货）。 2. 分类 ① 形式意义上的商法 实质意义上的商法 ② 广义商法（国际∪公法） 狭义商法（国内∩私法） ③ 古代商法 近代商法 现代商法 ④ 大陆法系商法 英美法系商法 ⑤ 商事主体法 商事行为法 三、商法的特征 1.兼容性 （1）私法与公法规范的融合 商法是私法，一种特别的私法。充分体现私法自治的特点。 私法：商号、商业账簿、商代理、商行为、商业交易、商主体间的权利义务。 公法：公司登记、破产法、公司法及保险法中的罚则，海商法中对于船长的处罚规定，以及票据法申对违反票据法的制裁规定等。 公法化倾向即政府干预越来越多 如商事登记、商业帐簿制度、企业和公司组织形态，投融资制度、破产顺序等。 2 、商事法律规范是任意性规范与强制性规范的统一，在商行为方面多任意性；在商事组织法方面多强制性规范。 大量任意性规范：经理人的设置及其职权的限制，海商法中的共同海损的计算，保险法中关于保险特约条款的订立。 不少强制性规范：商主体的组织与财产状况，票据的种类及票据行为、企业破产的清偿次序以及