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交通肇事罪共犯质疑 　　关于指使交通肇事犯罪嫌疑人逃逸致使被害人死亡的定性问题，曾在司法界引起了激烈的争论，有学者认为应构成间接故意杀人罪。[1]有的认为应定包庇罪，[2]有的认为属于交通肇事罪的共同犯罪人等等。[3]一时之间，众说纷纭，且不论何种说法准确，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)为此作出了权威的规定，其第五条第2款规定，“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。最高人民法院”一锤定音“，给争论划上了一个句号，可是这个句号划的完美吗?笔者在此提出了质疑，交通肇事罪作为典型的过失犯罪，存在共同犯罪吗?即便存在，以交通肇事罪的共犯论处又合理吗? 　　一、《解释》与交通肇事逃逸致人死亡的罪过之比较分析 　　学术界对逃逸致人死亡的罪过进行了广泛的讨论，在不考虑二次肇事致使另外被害人死亡的情况下，不外有(1)“故意论”，认为“只适用于由交通肇事罪转化而来的故意犯罪”，[4]这样“因逃逸致人死亡”的罪过形式便仅限于故意。(2)“过失兼间接故意论”，认为因逃逸致人死亡的罪过形式包含过失与间接故意。如有论者认为：“肇事后逃逸，不能排除肇事人对被害人的死亡结果持放任态度，但这是肇事后的结果行为，主观上是为逃避法律责任，因而应定交通肇事罪”。[5](3)“过失论”，认为这一规定只适用于行为人交通肇事后逃跑因过失致人死亡的情形，不包含因故意(包括直接故意 　　和间接故意)致人死亡的情况。[6]97年刑法中交通肇事罪规定的太过含糊，而实践中又确有肇事后(间接)故意杀人的情况，以致使实践中对此类案件的处理产生困难，为此，《解释》第五条对“因逃逸致人死亡”的规定是，“行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形”，第六条规定，“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第2款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”。这虽解决了此种情况以往以交通肇事罪第二、三个档刑定罪罪责不符、责任不明确的问题，将故意杀人(伤害)从中分离出来加以科学的界定，但是未带离现场的遗弃致使被害人死亡，就没有故意至少是间接故意的可能吗?肇事后逃逸的主观心理主要有①肇事后，凭经验认定被害人受伤不重，害怕承担法律责任或民事责任而驾车畏罪潜逃;②认为被害人已死，心慌意乱未及查看伤者便逃逸，实际伤者当时未死，后因抢救不及时而死亡;③肇事后明知被害人受伤严重，不马上救治会有死亡危险，仍驾车逃逸，前二者显然属于过失的心理状态。因逃逸致人死亡，应为交通肇事罪第3个量刑幅度，但后者则不得不让我们往间接故意上靠，而且理解为不作为的故意杀人并无不可。构成不作为犯罪须有法律上的作为义务为前提，这里的义务可以是法律上的明文规定，行为人职务或业务上的要求，法律行为所产生的以及行为人的先行行为引起等。而在91年9月国务院颁布的《道路交通事故处理办法》第七条中就有规定：“发生交通事故的车辆必须立即停车，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产……”可见救助伤者是肇事者应尽的义务，属法律明文规定的义务，而不是基于一般观念和法理的先行行为产生的义务，“当然这里的法律规定，既指其他法律的规定，又指刑法的规定，具有法规定的双重性”。[7]被害人因肇事行为身受重伤，生命处于危险状态，行为人有义务消除这种危险状态，行为人不对被害人采取积极的抢救措施，驾车逃逸，造成被害人死亡，这完全符合我国刑法意义上的不作为，肇事后弃伤者于不顾，明知不及时抢救，被害人就有可能死亡或伤残，放任这种严重后果发生，行为人在主观上完全具有间接故意的罪过形式，此时行为人主观上具有新的罪过，客观上具有新的犯罪行为和新的犯罪结果，因而完全构成新的犯罪-(间接)故意杀人罪。 　　理论界通行观点认为交通肇事罪是典型的过失犯罪，即行为人应当预见自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大交通事故，因为疏忽大意没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生肇事结果。换言之，本罪的罪过，是指行为人对自己违章行为所造成的严重后果的心理态度。在交罪因逃逸致人死亡的案件中，死亡结果的发生不仅基于肇事行为，更主要的还在于逃逸行为。逃逸行为于死亡结果之间具有必然直接的因果联系，否则只能是适用第二个量刑幅度，这种过失心理状态开始于实施违章行为和肇事结果发生过程中，交通肇事因逃逸致人死亡只限于过失行为，而不能包括间接故意，更不能包括故意，即肇事者违反交通法规致人重伤，其根据自身经验武断认为不会出现死亡结果。在整个肇事过程中，行为人心态会发生变化，但变化后的罪过不再属于本罪的罪过，作为基本犯