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德国民法上的公法人制度研究 周友军 北京航空航天大学法学院 副教授 　　关键词: 公法人/公法社团/公法财团/公营造物 　　内容提要: 德国法上的公法人包括公法社团、公营造物和公法财团三种。对于公法人在私法领域的活动范围的限制，应当采代理权限制说。公法人实施私法行为时，应当适用私法，且法人依章程任命的代理人的行为被看作法人自己的行为。另外，有破产能力的公法人的董事有义务申请该公法人进入破产程序，否则要对债权人因迟延申请所造成的损害承担责任。德国公法人理论对于我国公法人制度的借鉴意义为：帮助我们对我国法上的公法人进行分类整理;公法人从事目的范围外的活动，应当认定为法人代表人没有相应的代表权;承认一定范围的公法人具有破产能力并强化董事等申请破产的义务;通过扩大“法定代表人”的内涵，来解决所谓的“职务代理”问题。 　　一、德国民法上的公法人概述 　　在德国法上，法人可以分为公法人和私法人。通说认为，私法人和公法人的区分标准在于：前者是依私法上的设立行为(设立合同、捐助行为)而产生的，而后者是依国家的公权力行为而产生的，尤其是通过法律或行政行为而设立的。 [1]但实务中倾向于采纳“综合观察”的观点，即认定公法人的关键在于，某法人的权力和组织是否如此地适应于国家管理制度，以致于它全部的、综合的法律地位表现为公法性的。 [2] 　　一般认为，公法人包括公法社团、公营造物(Anstalten)和公法财团三类。虽然也有一些公法人并非间接行政管理的主体，如拜仁州红十字会、教会等，但公法人原则上都是间接行政管理的主体。 [3]在德国法上还存在一个不成文的宪法原则，即只有最高级别的行政行为或立法行为才能设立公法人，因为间接行政管理组织的形成应当由国家集中决定。具体而言，只有联邦和州有权设立公法人。 [4] 　　虽然在《德国民法典》(以下简称《德民》)起草之前，基尔克(Gierke)就主张，财团法人仅仅是营造物法人的一种特殊形式而已。但《德民一草》仍规定了社团法人和财团法人，而没有规定营造物法人。《德民》第一起草委员会认为，虽然实现财团的目的是以特别的机构的存在为前提的，但是，机构对于财团的本质并不重要，所以，他们放弃了在当时实定法和实务中经常出现的“营造物法人”和“财团法人”的区分。但《德民二草》却于公法人中同时提到营造物法人和财团法人。其理由是：在公法人领域，经常出现这样的疑问，即营造物法人是属于社团法人还是属于财团法人;而在私法人领域，营造物法人就是私法上的财团。因此，《德民》中的公法人包括公法社团、公营造物和公法财团，而私法人仅有私法社团和私法财团两类。 [5] 　　对于《德民》所确定的公法人类型是否是有限的这一问题，德国学界存有争议：(1)无限制说。此种观点认为，《德民》89条第1款的列举并没有穷尽所有的公法人，公法人和私法人是不同的，公法人的法律形式并无数额限制，混合形式和特别形式的公法人也是允许的。89条如此规定只是为了避免赔偿上的漏洞。 [6]另外，《德民》的制定者列举了所有当时已知的公法人，其真实意图是要将89条第1款适用于所有的公法人。因此，89条第1款也可以适用于国际性的公法人，如联合国及其下属组织、欧盟和北约等。 [7](2)限制说。此种观点认为，德国现行法只认可三个类型的公法人，即公法社团、公法财团和公营造物，而并没有承认新的公法人类型。这就要求任何一个独立的公法人都要归入这些类型。 [8]无限制说是德国学界通说见解。 [9] 　　二、德国民法上的公法人类型 　　(一)公法社团 　　公法社团是由成员组成的且其存在不受成员变化的影响的公法人。 [10]只要设立公法社团的法律作出了规定，该公法社团即具有权利能力。不过，凡是要成为公法社团的组织，都不能违反德国联邦与各州宪法中所共同承认的自由民主基本秩序原则，这可以说是一个消极要件。 [11]根据德国现行法律，无权利能力的公法社团包括联邦众议院(Bundestag)、联邦参议院(Bundesrat)、乡镇代表大会(Gemeiderat)、大学的院系等。 [12] 　　社团法人和非社团法人的区别在于：社团法人以成员为基础，成员参与法人独立意志的形成;而营造物法人和财团法人并没有成员，它们的意志是由营造物法人的设立人或财团法人的捐助人确定的，并由一定的机关来实现。 [13] 　　公法社团服务于行政管辖的分散化(即地方分权)。所以，公法社团一般享有自我管理权，并可以对社团事务至少部分地采取措施。公法社团对这些措施负责，并受国家的法律监督，但不受国家的专业监督。 [14] 　　公法社团可以再细分为若干次类型：(1)地域性公法社团。它是自然人或法人按照居住地或住所地所组成的公法社团，如联邦、州、乡镇和乡镇联合体(Gemeindeverb?nde)等。(2)身份性公法社团。它是成员按照一定的身