由“管辖权选择”迈向“内容导向”之路.docVIP

冲突法中的弱者权益保护：由“管辖权选择”迈向“内容导向”之路 　一、问题的提出?　　我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》，下同）自2011年4月施行已逾一年，理论界、司法实务届对该法或褒或贬，评价不一。令人欣喜的是，该单行法结束了我国《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（以下简称《民通意见》，下同）中涉外民事关系法律适用分散立法的模式，其中也不乏一些立法创新之处。比如，《法律适用法》第25条、第29条和第30条明确将“有利于保护弱者权益的法律”作为选择准据法的依据①；相较于《民法通则》、《民通意见》中的近似规定，采取了不同于传统“管辖权选择”的法律选择方法。?　　传统的管辖权选择方法“冲突规则的作用只在于指定一个管辖权，然后再由法官依据这一指定去援用该管辖权国家的实体法来解决整个争议问题”②而《法律适用法》中将“有利于保护弱者权益的法律”作为选法依据的方法学界称之为“结果选择方法”或“内容导向”法律选择方法；依据该方法冲突规则指向的不仅仅是某一区域的立法管辖权，法官还必须结合争议问题对几个具有潜在管辖权国家的实体法进行分析、比较最后选择使案件取得公正结果的法律。我国《法律适用法》中“有利于保护弱者权益的法律”正是这种“内容导向”法律选择方法的典型，以致有学者发出“内容导向与导向保护弱方当事人的合法权益几成同义语”③的感慨。“管辖权选择”方法与“内容导向”方法之间是各自为营，一方独大还是通力合作，统分天下呢？笔者心怀忐忑，将在下文略发拙见，以期抛砖引玉。二、“管辖权选择”迈向“内容导向”的必要性?　　传统的立法管辖权法律选择方法在过去冲突法的发展历程中一直居于主导地位，其在美国学者里斯教授明确将法律选择方法和法律选择规则加以区分之前是蕴含在管辖权选择规则之中的，但是，随着人类涉外民商事交往的日益频繁以及人类文明的高度发展，学者们逐渐认识到涉外民事争议的法律冲突本质上是该争议所涉及的私人主体之间的利益冲突，冲突法应该以保护国际民事交往的私人利益为己任。（一）“内容导向”方法的出现是冲突法人本主义的必然要求?　　自法律产生以来，关于法律与人类自身的种种讨论就没有终止过。法律是否应该具有人文关怀，法学是否是一门人文学科，法律服务的根基是国家还是人，在我们经历了种种惨痛的代价之后，以上问题的答案渐渐明晰——“法律源于人、用于人、评于人、行于人、服务于人，人始终是法律的主体、目的和关键所在。”④冲突法作为一国部门法当然也应该体现人文关怀，作为构建国际民商新秩序的制度保障更应该以国际社会私人保护为理念，正如有学者所言“人文关怀是国际私法的永恒主题。”?　　以导向保护弱者权益的“内容导向”法律选择方法正深深契合了这一永恒主题。近些年关于法学视野下弱者保护的著述汗牛充栋，其中关于弱者的范围界定、各部门法下弱者的权益保护的论著更是百家争鸣，笔者无意探讨冲突法中弱者权益的保护的具体范围、详细规制等；而是以冲突法立法中导向保护弱者权益的法律选择趋向窥见“内容导向”方法的先进性及其以人为本的精神实质。其他“内容导向”方法的具体体现诸如“当事人意思自治”在涉外合同纠纷中的运用及其适用扩大到涉外侵权纠纷领域，也正是基于当事人个体的实际需要和要求充分从当事人实际生活、工作的现实世界出发所设计的法律选择规则。而传统“管辖权选择”更多的是以国家主权角度考虑涉外民事纠纷应适用哪国法律，所以相较“管辖权选择”，“内容导向”方法更能体现冲突法的人本主义精神与人文关怀内涵。（二）“内容导向”方法的出现是冲突法实质正义的题中之义?　　美国学者博登海默曾说过“在冲突法领域中，有关公平与正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用”⑤。从传统的“管辖权选择”方法到“内容导向”方法的出现正是近些年来冲突法体现实质正义要求的题中之义。有关正义的讨论自古有之，正义的分类与见解亦如“一千个人眼中的哈姆雷特”般变幻无常。?　　导向保护弱者权益的“内容导向”法律选择方法采用最有利弱者的法律作为涉外民事纠纷的准据法，法律天平形式上看似倾斜，实则是给予法官在充分比较与涉外纠纷相关法律的实体内容规定后，使涉外民事交往一开始就不对等的双方最终在民事交往结果上相对公正。倘若仍旧采用传统的“管辖权选择”方法选定某国的实体法而不进行实体法内容之考察与分析，就可能使民事交往一开始的强势方依旧是最终正义的获得者从而牺牲少数弱者的利益，果真如此，冲突法的公平正义价值何在？冲突法的人本主义与人文关怀何在？?　　概言之，冲突法中的弱者权益保护，正是法律选择方法从传统的“管辖权选择”迈向“内容导向”的代表与体现；窥一斑而知全貌，“内容导向”法律选择方法以其特有的价值正成为冲突法中的一种不可逆转的趋势。三、“管辖权选择”与“