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商法总论 一、商法的本质 二、商法的基本内容 三、商法的调整对象、特征、基本原则 四、关于商法独立性问题 五、商事规范 六、商主体 七、商行为 八、商事登记 九、商事人格权 一、商法的本质 商法究竟是什么？无论从Commercial law或Droit commercial（加上国际贸易和海上运输中的lex mercatoria），还是Business law或Droit des affairs来看，它都是一种不严格的概念。商法始自商人法，本是民法（罗马私法），是民法或私法在经营和贸易中的适用，其特殊性在于仅对商人或商行为适用。而当社会的平等、民主发展到人人都可充当商人——晚近民商分立之商法的改革趋势是“谁从商谁就是商人”，或者凡参加企业和交易关系者所为就是“商行为”时，商法也就丧失其特殊地位和意义了。何况“商”本是“民”，在此过程中，民法直接适用于各种私的经济关系，导致其“商法化”，民商就合为一体了。此即近现代民商合一理论和实践的由来。 至于源于英美的商贸法，Business law或Droit des affairs，由于英美法在理念和实际中均不强调公私法划分、更没有作为私法的民法或商法，它本不是商法。《牛津法律指南》（the Oxford Companion to Law）的解释是：Business law“是一个内涵很不确定的术语；它只是一种简单扼要地表述，并不代表一个国家中独立的法律部门或法律分支。主要用于学校为学习商业或从事商业的人开设和课程名称或教科书名称”。因此它是针对企业家或商业培训的一种概念，比大陆法毕竟在理念上将其作为法律部门的商法更不严格，这从日本诸多“经营法”书籍的内容中也可见一斑。当然，英美法崇尚务实、极少学究气，并不认为这有任何不妥，而与商贸法在大陆法国家受到Droit commercial和经济法的两面夹击、迄今仍难登大雅之堂有着天壤之别。??? ?同样，Commercial law在英美法中也是“一个相当含混的一般性术语，用来指与商业有关的各种法律，……主要用来指合同法和财产法中与企业和商业惯例有关的那些内容”；在一般情况下它与Business law同义。从美国《统一商法典》（Uniform Commercial Law）的内容仅包括买卖及相应的少数合同、票据和凭证，即可印证这一点。而在许多Business law教科书中，也可包括政府对公司和信用的管理、反垄断、社会保险、税法等内容。由此可见，把美国《统一商法典》视为商基本法，实为大陆法系思维定势引起的一个大误会，欲借鉴它来制定具有“中国特色”的商法典更是误区。（一）国内有关商法的主要观点 1、商法是“民法的特别法，又有独立性” 以王保树教授为代表的一种观点继受了大陆法系的传统，认为商法是民事特别法，“民法是对私人法律关系作出规定的一般法，商事法是对其商事法律关系作出规定的特别法，两者是一般法和特别法的关系。”这种观点认为，商事法的特别法地位主要表现在对民法个别规定的补充、变更，对民法一般制度的特殊化规定，以及创设民法没有的特殊制度。在决定法律适用时，应当遵守民法的一般适用和补充适用的原则、商事法的适用先于民法的原则和商事法的效力优于民法的原则。同时它也认为商法有其独立性，商事法有自己的调整对象——商事关系及其营利调节机制，因而是一个独立的法域，而且根据现代“商”的发展，认为商法是一个渗透着公法因素的私法领域。 2、“大商法”或通用经济法观点 徐学鹿教授认为，商法的发展经历了古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法四个阶段，传统意义上的商法，即近代商法，是在简单商品生产法理念支配下的，以家庭为本位的家商一体的商法，因此，民商不分，商法作为民法的特别法而存在。但是，到了当代社会化大生产的背景下，经济全球化已成定局，商人作为市场经济主体的地位已经确立，因此主张“现代商法是市场交易的基本法”，并以20世纪50年代美国颁布的《统一商法典》为例证，力主现代商法应“为现代市场交易提供基本的行为规范”。“时代的前进，经济的发展，必然要求变革陈旧、落后的过时的立法体制，采取顺应时代潮流的新的立法体制，将商法定性和定位为基本法。”并主张制定一部有中国特色的商法典。徐教授的特色在于将民商法对立起来，主观地认为商法不是源于罗马法,从一开始就与民法毫无关系；同时又引入Business law以经营或企业为核心的观点，但却无视现实，认为这种“现代商法”是纯粹的私法，不应包括商法公法化的部分。他大胆地说，“民法是调整家庭人身、财产及其取得关系的法律规范的总称”，“家庭是民法存在的基础，家庭是民法规范的对象，家庭把民法人、物、债三大制度，有机地联成了一个整体；同时，成为民法的家庭（个人）本位、私有财产神圣不可侵犯、契约自由三大理论