义务具有强制性.PDFVIP

不真正义务 柳经纬 一、依法之一般理论，法律上之义务总是与权利相对应的，义务具有强制性，违反义 务应承担相应的法律责任。然而，法律上也存在另外一种义务，这种义务没有相对应的权利， 1 其违反也不发生责任承担的问题。这种义务理论上称为“不真正义务”或“负担性义务”。 2这种不真正义务在现行立法中还相当常见。然而，除了近年来引进的为数不多的民法教科 3 书有所介绍以外，我国大陆学者编写的民法教科书基本没有介绍不真正义务的内容， 更无 深入的理论研究。有鉴于此，本文结合我国的立法实践，就不真正义务问题，做些初步的探 讨，以求对不真正义务这种法律现象有个基本的认识。 二、在法学理论上，义务的意义是“当为”，在法律文本上通常表达为当事人“应当” 4 （也有表达为“不得”或“必须”的）为一定行为。法律使义务人负担义务本身不是目的， 其目的是为了满足权利人的权利要求，因此义务与权利总是相对应的。例如，在债的关系中， 债权与债务相对应；在所有权关系中，物主的所有权与非所有人的不作为义务相对应。同时， 法律为了保障权利的实现，设计了法律责任制度，如果义务人违反其义务，使得权利人的权 利无法实现，法律则使义务人承担相应的责任，以实现法律对权利的救济，同时也表示对义 务违反行为的制裁。因此，义务的违反将导致责任的产生。例如，合同债务人违反合同义务， 应向债权人承担违约责任；非所有人不法占有他人的财物，应当负返还原物的责任。此为法 学上关于权利义务的一般理论。 然而，与上述意义的义务不同，在法律上存在着另一种义务。这种义务虽具有“当为” 的意义，但并无与之相对应的权利存在，其违反也不发生法律责任的承担。例如，《合同法》 第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适 当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”依据该条规定，当债务人违反合同 义务时，债权人负有“应当采取适当措施防止损失扩大”的义务。然而，这一义务并无对应 1 2001 88 王泽鉴：《民法总则》， 年版，第 页。 2 [ ] 2003 269 德卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社 年版，第 页。 3 崔建远教授主编的《合同法》（第三版）仅在讨论《民法通则》第114条和《合同法》第119条规定时， 使用了“不真正义务”的概念，而加以专门介绍。崔建远主编：《合同法》（第三版），法律出版社2003年 版，第274页。 4 428 320 48 1 272 3 《合同法》总计 条，“应当”出现 次，“不得”出现 次，“必须”只出现 次（第 条第 款）。虽然不是所有采用“应当”一词的条文都是关于法律义务的规定，但其出现频率之高，亦足以说明义 务多用“应当”来表示。 的权利存在，即债务人并不享有请求债权人采取措施防止损失扩大的权利；而且，如果债权 人违反此项义务，只是应承受“不得就扩大的损失要求赔偿”的不利后果，而不存在必须债 务人承担违约责任的问题，更不存在诉请法院强制债权人履行此项义务的可能。这种义务理 5 论上就称为“不真正义务”或“负担性义务”。与此对应，一般法律意义的义务则可称为 （真正）义务。 从上例来看，不真正义务仍具有义务的某些属性。第一，不真正义务之“义务”，同 6 样具有一般法律义务的外观，即“当为”；在法律文本上也表述为“应当”，具有应当为 或不为一定行为的意义。第二，当事人违反不真正义务，法律也会使其承受一定的不利后果， 以示对违反不