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商法总论大纲 第一章 商法导论 第一节 商法概述 一、商的概念 固有商 辅助商 第三种商 第四种商 二、商法的概念 Business Law Commercial Law 商人法——商业法——商法 主观主义——商人法主义 客观主义——商行为法主义 折中主义 第二节 商法的特征 一、私法公法化 二、强制规范与任意规范相结合 三、技术性 四、营利性 五、国际性 第三节 商法的基本原则 一、商主体严格法定原则 类型法定 内容法定 公示法定 二、维护商事交易公平原则 平等交易 诚实信用原则 情事变更原则 三、保障交易简便迅捷原则 契约定型化 权利证券化 程序简易化 短期时效制度 《票据法》 第十七条 票据权利在下列期限内不行使而消灭： （一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起２年。见票即付的汇票、本票，自出票日起２年； （二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起６个月； （三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起６个月； （四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起３个月。 四、维护交易关系安全原则 公示主义 外观主义 严格责任主义 外观主义 以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为发生之效果。 第四节 商法的独立性 刘凯湘《论商法的性质、依据与特征》 《现代法学》1997-5 徐学鹿《商法总论》人民法院出版社1999年版 “商法与相邻部门法的关系” 史际春、陈岳琴《论商法》 《中国法学》2001-4 史际春、姚海放《再论商法》 《首都师范大学学报》2003-1 一、商法与民法的区别 （一）立法价值取向不同 民法 公平 公平至上兼顾效益与其他 商法 效益 效益至上兼顾公平与其他 民法债权转让的效果 权利人必须将转让的事实通知债务人 新权利人应当承受原权利人在权利上的瑕疵 如果产生债权的根据不存在，受让人的债权便无从谈起 票据权利转让的效果 权利人无须将转让的事实通知债务人 新权利人不承受原权利人在票据权利上的瑕疵 即使出票行为因出票人欠缺行为能力或被他人伪造而无效，其他票据行为人依然要对持票人承担票据义务 （二）二者产生的经济基础不同 商品经济 市场经济 （三）适用主体不同 （四）法律规范的表现形式不同 （五）对意思自治的要求不同 二、商法与经济法的区别 （一）调整对象不同 （二）调节机制不同 （三）法律理念不同 （四）法律属性不同 三、商法的立法模式的选择 （一）民商合一 （二）制定独立的商法典 （三）先制定商事通则 《我国应实行实质商法主义的民商分立》 石少侠 《中国商法学精粹》2004年卷 第二章 商事主体 第一节 商主体概述 一、商主体的概念的概念与特征 《法国商法典》No.1 实施商行为并以其作为经常职业者是商人。 《德国商法典》No.1 本法典所称的商人是指经营营业的人。 营业是指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。 《日本商法典》No.4 本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。 一、商主体的概念与特征 商主体的法律要件 行为 职业 名义 技能 商主体的法律特征 （一）商主体是一种法律拟制的主体，它具有与一般民事主体不同的特殊权利能力和行为能力。 （二）商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体。 （三）商主体是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的承担者。 商事能力 统一性 （同时具备权利能力与行为能力） 其内容具有特定性 商事能力依商业登记而确定 二、商主体的种类 （一）依组织机构特征分 商自然人 （商个人） 商法人 商合伙 商自然人 主体的商人性 （完全商人与不完全商人） 身份的多重性 行为的营利性 形式的多样性 责任的无限性 商