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诉前财产保全小议 07级法学（3）班 学号 姓名：王冕 摘要：在东莞市第一人民法院实习期间，参与较多的便是和法官们一起出去进行诉前财产保全工作。在实践上积累了一些保全经验，但理论上的学习亦值得探讨。本文旨在结合实践工作，对诉前财产保全进行初步探讨。 关键词：民事诉讼 财产保全 诉前财产保全 诉前财产保全程序是民事诉讼法非常重要的组成部分,其目的是为了保证生效的民事判决顺利地得以执行,维护生效判决的权威性和严肃性,避免侵权行为造成的损害,切实保护当事人的合法权益。然而,随着经济和法律的不断发展, 人们的权利意识不断增强,诉前财产保全程序需要进一步完善。 一、财产保全制度在司法实践中存在的问题及对策 经过两个多月的学习以及同法官的沟通了解，现仅总结其中一些存在的问题。 1、财产保全程序启动缺乏必要性审查 诉前诉讼保全是一种临时性、预防性的保障措施，并不是解决民事诉讼争议的手段，当事人之间最终只能通过诉讼途径解决纠纷。但是，当前的经济纠纷诉讼中， 财产保全措施成为部分申请人向被申请人施加压力的手段。如买卖合同中，被申请人没有转移财产或逃避债务的行为或征兆，是没有必要采取财产保全措施的。而司法实践中，只要申请人提出诉前财产保全申请，并提供财产担保，法院即会受理并作出采取财产保全措施的裁定，不会要求申请人提供被申请人没有转移财产或逃避债务的证明，于是财产保全的“必要性审查”，在一定程度上被忽视。那么有没有必要进行“必要性审查”，如何进行“必要性审查”，这是法院在启动财产保全中遇到的难题。 2、财产保全担保缺乏操作细则 财产保全担保是财产保全制度的重要部分，是加强申请人的审慎义务，防止财产保全申请权的滥用而设立的申请人担保及赔偿制度。当前的立法、司法解释对于财产保全担保都有原则性的规定，但对于担保财产的数量、种类、审查的标准没有明确，亟待能够形成具有实践操作意义的规程，以减轻法院在审查担保财产过程中的困难。 3、财产保全的措施选择缺乏灵活性 从债权实现的角度来说，如何高效地保障诉讼结果的顺利执行，是财产保全的根本任务之所在体现其正当性和合理性的价值应当是效率，因为高效率的财产保全不仅意味着财产保全目的的实现，更意味着其目的以最优化的方式得以实现。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》进一步对财产保全的措施——冻结、查封或扣押进行了程序化规范，细化了基本原则和操作程序。而实际运行中，我们应当把这些原则内化为执行行为，兼顾各方利益。 4、诉前财产保全的管辖法院不明确 诉前财产保全的管辖法院, 是指利害关系人或者当事人向哪级法院申请财产保全, 哪个法院有权作出财产保全的裁定。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》规定了在人民法院采取诉前财产保全后,申请人起诉的, 可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起, 同时还规定了诉前财产保全,由财产所在地的人民法院管辖。因此,对于当事人而言,是向财产所在地的法院提出申请, 还是向有案件管辖权的法院提出申请, 没有明确的规定。因而在紧急情况下,当事人提出诉前财产保全的申请, 可能会遇到财产所在地法院和案件管辖法院“踢皮球”情形,不利及时维护当事人的合法权益。 二、完善诉前财产保全制度的对策 1、诉前财产保全应由保全标的所在地法院管辖 综观国外立法，在对诉前财产保全的法院管辖方面,德国的立法较为完善。德国民事诉讼法规定的保全程序包括假扣押程序和假处分程序。假扣押针对的是债权人的金钱债权或可以作为金钱债权的请求,为保全以后的法院裁判执行而采取的禁止债务人处分其财产的措施;假处分则是就债权人金钱债权以外的请求为保全以后的终局执行, 或确定有争执的法律关系的暂时状态而采取的措施。德国的假扣押程序中, 债权人的申请, 既可以向本案管辖法院提出,也可向假扣押标的所在地法院提出; 假处分申请,原则上由本案管辖法院管辖,遇有急迫情形, 也可由假处分标的所在地法院管辖。 在我国确定诉前财产保全管辖权的问题上,应先明确诉前财产保全的管辖法院与审判管辖的法院是否为同一法院。有些学者认为,财产保全的管辖法院也就是审判管辖的法院,确定财产保全的法院应适用我国民事诉讼法关于管辖的规定。但应当看到,诉前财产保全程序与审判程序是两种性质不同的程序,诉前财产保全程序并非解决当事人之间民事权利义务的争议。因此,财产保全如果完全按照审判管辖的规定,有时并不能达到财产保全使判决得以执行的目的。而且诉前财产保全,由于情况紧急,有时保全标的相距审判管辖法院路途遥远,审判管辖的法院不能及时采取保全措施,因此,结合我国实际,借鉴国外立法,我国诉前财产保全的法院应为保全标的所在地的人民法院管辖,才能更好地保护当事人的利益。 2、确立行为保全法律制度 无论是大陆法系