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德中法治国家对话 第十四届德中法律研讨会 2014 年莱比锡 (Arbeitsgruppe 3: Die Rolle der Notare bei Grundstücksgeschäften und bei der Registrierung von Grundstücksrechten) 工作小组3 公证人 在土地交易和土地权利登记中的作用 背景文件 1. 公证人在法制中的地位 在德国，国家司法基于两大支柱：争端裁决司法和预防性司法。负责预防性司法的，除 非讼事项之管辖法院（土地登记局、工商登记处、遗产法院）外，还有公证人。公证人作为独 立公共职务人，承担着高权任务（《联邦公证人法（BNotO）》第 1 条）。尽管公证人担任着 公职，但他并没有被纳入于司法组织，在组织上而是独立的。公证人处于司法机关严格的职业 法监管之下（《联邦公证人法》第 92 及以下条）。这种将公共职务和自我组织相结合的公证 制度是德国高效的公证服务的基础。 公证人通过构筑前瞻性的、适度的和稳定的法律关系，预防了合同当事人之间的将来纠 纷。公证人职责所基于的是国民经济的思想：对当事人之间的可能争议点事先置于明确的规定 之下，代之事后进行耗时耗费的诉讼，是经济上有效益的做法。对上述目标，公证以多种方式 作了考虑：一方面做到以公文书将法律行为记录成安全的文书 （证明保全功能）。此外，公证 保障了对参与人的全面咨询。公证人负有广泛的审查和告知义务。他是当事人的独立和中立的 咨询人 （《联邦公证人法》第 14 条第 1 款第 2 句）。作为利益之间的中间人，公证人必须促 成参与人达成合意。在此，公证人应注意不使无经验和不熟练的当事人受到不利。所以公证人 不仅是法的安定性和避免争端的保证人，而且以特别的方式保障了消费者保护。 公证人负有保密义务（ 《联邦公证人法》第 18 条第 1 款）。他原则上不得向其他人员或 国家机构转达任何有关在他处所进行的公证事件的信息，除非存在法定的通知或申报义务（参 见标题8 ）。 公证人不提供私人服务，其工作是公职行为。他工作的基础不是私法合同，而是公法嘱 托。公民皆有办理公证的请求权 （所谓的公证请求权，《联邦公证人法》第 15 条）。由此公 证制度保证了公民获取合格法律建议的通道。 公证人受法和法律的约束，必须在职务行为与其职务义务不相容时，拒绝职务行为（ 《联 邦公证人法》第14 条第2 款，《公证法》第4 条）。 2. 土地交易和土地权利登记时的公证行为 a) 所有权 使某人负有义务转让土地所有权的合同都需要公证 （《民法典（BGB）》第311b 条第 1 款第 1 句、第 128 条）。所以不仅土地买卖合同，而且所有有关转让土地之义务的合同都需要 公证。这同样也适用于对给予或转让地上权的义务（《地上权法》第 11 条第 1 款和第 2 款） 以及对转让住宅所有权的义务。一项合同含有多项义务时，在这些义务根据双方当事人的意愿 成一体的情形下，对此项合同必须作为总体予以公证。比如对房地产开发合同（取得土地所有 权并提供建筑工程）便意味着，应对合同全部进行公证。合同未经公证，便为无效（《民法 典》第125 条第1 句）。 关于所有权转让的表示 （不动产所有权转让合意）虽然不需要公证（《民法典》第873 条 第 1 款、第925 条第 1 款），但必须在同时在场的公证人面前而作出。这通常通过当事人在关 于债法性负担行为的公证书中表示不动产所有权转让合意而为之。除此项合意外，所有权转让 的另一要件是登记于土地登记簿（ 《民法典》第873 条第1 款）。 在德国，适用的是分离和无因性原则。所有权不是随债法性负担行为 （比如买卖合同）的 签约，而是根据由不动产所有权转让合意和土地登记簿登记所组成的物权转让（分离原则）而 取得。买卖合同的瑕疵不影响转让的生效（无因性原则）。 2 b) 土地权利 使土地物权成立的合意，原则上不需要公证，依据实体法而是可以无要式的