吴晓龙与被申请人曹湛斌卢明照.doc

 中华人民共和国最高人民法院 民事裁定书 （2011）民申字第117号   　　申请再审人（一审被告、二审上诉人）：吴晓龙，男，1969年1月23日出生，汉族，广州市白云区同和坚士五金经营部业主，住浙江省永嘉县西溪乡向阳村向阳路10-2号。 　　委托代理人：刘政华，浙江平宇律师事务所律师。 　　委托代理人：邵忠民，男，坚士锁业有限公司总经理,住浙江省永嘉县徐岙乡上马路43号。 　　被申请人（一审原告、二审被上诉人)：曹湛斌，男，1957年1月19日出生，汉族，住广东省佛山市南海区大沥镇凤池凤西村富强三路27号。 　　委托代理人：王树林，广东本宽律师事务所律师。 　　委托代理人：周艳，女，住广东省肇庆市端州区黄塘东路康乐花园22幢505房。 　　被申请人（一审被告、二审被上诉人)：卢明照，男，1974年5月11日出生，汉族，佛山市禅城区港威五金经营部业主，住广东省佛山市禅城区圣堂二街14号403房。 　　原审被告：上海卡迪龙五金有限公司，住所地上海市青浦区白鹤镇新胜路288号。 　　法定代表人：王建中，经理。 　　申请再审人吴晓龙与被申请人曹湛斌、卢明照、原审被告上海卡迪龙五金有限公司(简称卡迪龙公司)侵犯外观设计专利权纠纷一案，广东省高级人民法院于2010年9月20日作出(2010)粤高法民三终字第411号民事判决，已经发生法律效力。2011年1月，吴晓龙向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2011年3月4日询问了当事人，吴晓龙的委托代理人刘政华到庭参加询问，曹湛斌、卢明照、卡迪龙公司经传票传唤未到庭。本案现已审查终结。 　　吴晓龙申请再审称，1、本案被诉侵权产品系由温州市艾普锁业有限公司（简称艾普公司）生产，申请再审人只是艾普公司在广州的销售商之一。被诉侵权产品上的“REAKO瑞珂”商标是艾普公司在香港以德国科隆五金控股集团有限公司名义注册的，艾普公司的宣传画册也是打着德国科隆五金有限公司的名号，其与德国科隆五金有限公司实质是同一公司。申请再审人与艾普公司的业务，都是通过电话订货、发传真确认供货数量及品种，申请再审人再通过银行将货款汇给艾普公司法定代表人虞定光个人账户。二审中，申请再审人提交的艾普公司宣传画册及其与艾普公司之间的发货清单、销售委托书、银行存款业务回单（申请再审人汇给艾普公司法定代表人虞定光银行账户的）等证明被诉的“瑞珂”产品来源于艾普公司的证据材料，都是申请再审人与艾普公司真实业务形成的，真实可信。被申请人卢明照在一审中提交的合法来源证据与申请再审人提交的证据是同类的，但原审法院对卢明照提交的证据都予以采信，却对申请再审人提交的证据不予采信，并依同类证据做出相反的事实认定是错误的。2、根据申请再审人提交的证明被诉侵权产品合法来源的证据，为查清案件事实，二审法院应将本案退回一审法院重审，并由一审法院追加艾普公司作为共同被告参加本案诉讼。申请再审人作为个体工商户，不可能自己生产被诉侵权产品，二审法院也应当知道本案另有生产者，但却简单维持了一审判决，过于草率。3、申请再审人与卢明照确实有业务关系，但不能确定自己是否向其供应过被诉侵权产品。本案中也不能排除卢明照有从其他渠道购进被诉侵权产品的可能。4、被诉侵权产品与涉案专利产品外观不相同、也不相似，不构成侵权。两种产品除面板装饰纹线有区别外，涉案专利产品把手断面呈矩形，而被诉侵权产品把手断面呈椭圆形。被诉侵权产品与在先设计近似，不构成侵犯曹湛斌的专利权。5、曹湛斌在将其专利独占许可他人实施后，不具有经济损失赔偿诉权，应该与被许可人共同作为原告提起诉讼，才能要求他人赔偿独占许可后的经济损失。因此，请求本院撤销(2010)粤高法民三终字第411号民事判决，提审本案或指令下级法院再审。 　　被申请人曹湛斌辩称，1、吴晓龙在二审中并未提及被诉侵权产品与涉案专利不相同或不近似的问题，表明其已认可一审判决认定的事实和理由，在再审中提出该理由，没有法律依据。2、吴晓龙提供的被诉侵权产品来源的证据与本案没有关联性，艾普公司宣传画册上显示的有关产品型号与被诉侵权产品型号不同，被诉侵权产品上使用的商标不是艾普公司的商标，吴晓龙没有出具艾普公司拥有“REAKO瑞珂”商标合法使用权的证据，虽然艾普公司也生产侵犯涉案专利权的产品，但是吴晓龙没有证据证明本案的被诉侵权产品与艾普公司有关联性。即使吴晓龙与艾普公司的交易是真实的，但因没有相关的付款凭证，也不是合法交易，不构成法律规定的合法来源。因艾普公司不是必须参加诉讼的被告或第三人，原审未追加其为被告是恰当的。3、专利法明确规定专利权人有权对侵权行为提起诉讼并要求赔偿，且被申请人是将涉案专利许可给被申请人作为主要投资人的公司使用，因此被申请人具有合法的主体资格。 　　被申请人卢明照、原审被告卡迪龙公司未提交书面意见。 　　广东